裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第85號上訴人即被告 章元豪 選任辯護人 陳俊茂 律師
周平凡 律師上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1148號，中華民國103年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8907號、第10531號、第14186號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年貳月；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前於民國99年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1107號判決判處有期徒刑2月確定，於99年10月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列之行為：
㈠於101年11月間，丙○○駕車載送不詳姓名年籍綽號「 財伯
」之成年男子，於綽號「財伯」之成年男子下車後，丙○○在車上發現綽號「財伯」之成年男子遺留皮包1只，經查看發現皮包內有具殺傷力之仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈3顆，丙○○明知上開具有殺傷力之改造手槍及子彈均係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物品，未經主管機關許可不得持有，竟意圖為自己不法之所有，即將上開綽號「財伯」之成年男子所遺失之改造手槍及子彈侵占入己，並自斯時起未經許可，而持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。
㈡於103年3月22日晚間某時許，丙○○攜帶上開改造手槍1
枝及子彈3顆，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱
A車），陸續搭載 蔡欣哲 、 蔡均諺 、 張捷巽 外出，途中丙○○察覺與其有債務糾紛之戊○○駕駛己○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱B車）搭載己○○持續尾隨A車。於103年3月23日凌晨0時許，A、B兩車在臺中市○○區○○路○巷附近迎面相遇，丙○○與蔡欣哲（所犯恐嚇犯行部分，業經原審判處拘役40日確定在案）即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由丙○○指示蔡欣哲持丙○○所有之鋁質球棒下車，對戊○○及己○○揮舞，而以此將加害B車車體及戊○○、己○○身體之事，恐嚇戊○○及己○○，使戊○○及己○○心生畏懼，致生危害於戊○○及己○○之安全。己○○因心生畏懼，遂要求戊○○倒車閃避，戊○○即倒車準備離去，蔡欣哲仍承上開與丙○○共同基於恐嚇危害安全之接續犯意聯絡，將鋁質球棒丟向B車，以此方式恐嚇戊○○及己○○，致生危害於安全。
㈢於103年3月23日凌晨0時55分許，丙○○駕駛A車沿臺中
市○○區○○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向行駛，行駛至東明巷與英才路101巷交岔路口時，仍遭戊○○駕駛B車尾隨，因而心生不滿，丙○○明知持具殺傷力之改造手槍以近距離朝停駛之車輛駕駛座射擊，足以貫穿車體擊中駕駛人而致其發生死亡及車輛損壞之結果，竟仍獨自基於殺人及毀損之犯意，先將A車迴轉至對向即英才路由臺灣大道○段○鎮○路○段方向近中央分隔島處停車，再持上開改造手槍下車站立在分隔島旁，先朝不詳處擊發1槍，再等戊○○駕駛B車行至上開交岔路口暫停等紅燈時，即朝B車駕駛座窗戶連續擊發2槍，2顆子彈彈頭貫穿駕駛座車窗玻璃，造成
2處破裂之圓孔後，並自戊○○之左前額射入，戊○○因而受有頭部槍傷併腦內出血及開放性顱骨骨折等傷害，戊○○中彈後無法正常駕駛B車，B車因而失控向前衝撞英才路之中央分隔島，並越過中央分隔島後始停止在英才路之對向車道。丙○○開槍後旋即駕駛A車搭載蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽逃離現場，而戊○○經及時送往童綜合醫療社團法人梧棲童綜合醫院（下稱童綜合醫院）急救，始倖免於死，而B車之上開損壞並足以生損害於己○○。
二、嗣於103年3月23日凌晨1時30分許，經警接獲通報前往臺中市○○區○○路與東明巷、英才路101巷交岔路口勘察，而扣得已擊發之彈殼3顆；又丙○○逃離現場後，即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場，將上開改造手槍藏放在該處水泥涵管內，並告知蔡均諺藏放上開改造手槍之處，蔡均諺於同日下午5時許，自動向員警投案接受調查，並帶同員警於同日下午5時15分許，至臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場水泥涵管內，扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）；另經警前往童綜合醫院，扣得戊○○頭部手術後取出之彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個（另1顆彈頭仍留在戊○○頭部無法取出，現場擊發之另1顆彈頭則未尋獲），始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局清水分局移送暨戊○○之配偶甲○○及己○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、 陳翊翔 於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○及其辯護人亦均未提出、主張任何可供證明證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲、陳翊翔於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。本案所引用之童綜合醫院一般診斷書、訴訟診斷書、出院病歷摘要、手術紀錄等均係該院醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷及病歷轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第
206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年
9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局103年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、103年
5月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號函各1份，均係內政部警政署刑事警察局依據臺中市政府警察局清水分局囑託送鑑，屬司法警察機關依檢察機關概括選任之鑑定機關所為之鑑定結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第
159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
四、卷附之刑案現場照片、電腦斷層掃描影像及X光照片、手術取出物照片、監視器錄影畫面翻拍照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影器，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入光碟或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決參照）。
五、本案扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）、彈殼3顆及彈頭碎片2個，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案上開扣案之物係警員依法所查扣，有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄1份附卷可稽，核其查扣過程及手段亦無違法或不當之情事，且與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。
六、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一至五所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第
159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第94頁反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第156至158頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、關於犯罪事實欄一、㈠（即未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及侵占遺失物）部分：
此部分犯罪事實，迭據上訴人即被告丙○○於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見103年度偵字第8907號卷㈠【下稱偵卷㈠】第198、199、223頁、原審卷第14頁反面、第48頁反面、第237頁、本院卷第92頁反面、第129頁）；又本案槍擊案發後被告將上開改造手槍藏放在臺中市○○區○○路○○○巷○○號前廣場水泥涵管內，並告知蔡均諺藏放上開改造手槍之處，蔡均諺於案發後自動向員警投案接受調查，並帶同員警至上開水泥涵管內起出上開改造手槍1枝（含彈匣1個）而為警查扣等情，亦據證人蔡均諺於警詢、偵查中證述明確（見偵卷㈠第57至59頁、第
179頁），復有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及臺中市政府警察局清水分局偵查隊蒐證照片8張、刑案現場照片4張、臺中市○○區○○路○○○巷○○號監視器錄影畫面翻拍相片14張附卷可稽（見偵卷㈠第77至78頁、第80至85頁、第128至134頁）；另員警於本案槍擊案發後勘察現場，在臺中市○○區○○路與東明巷口安全島附近扣得已擊發之彈殼3顆，而被害人戊○○因傷送往童綜合醫院手術，經醫師自被害人戊○○頭部取出彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個，尚有1顆彈頭未取出等情，亦有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見
103年度偵字第8907號卷㈡【下稱偵卷㈡】第5頁至第7頁反面）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置見偵卷㈠第96至
102頁、偵卷㈡第29至31頁；被害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀見偵卷㈡第37至41頁）、0323戊○○遭槍擊案現場彈殼分佈圖1紙（見偵卷㈠第9頁）及童綜合醫院一般診斷書1份（見偵卷㈠第70頁）、訴訟診斷書1份（見偵卷㈡第85頁）、出院病歷摘要1份、手術紀錄1紙、頭部電腦斷層掃描影像及X光片影印2張（見偵卷㈠第16至20頁）、童綜合醫院病歷資料所附被害人手術及取出物照片14張（見偵卷㈡第114頁）附卷可稽，並有扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、彈殼3顆及彈頭碎片2個可資佐證。而扣案之上開改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷㈡第205頁）；另扣案已擊發之彈殼3顆及彈頭碎片2個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑彈殼3顆，認均係已擊發之非制式金屬彈殼，其撞針痕及退子痕特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；送鑑彈頭碎片1個，認係鉛心碎片；送鑑彈頭碎片1個，認係彈頭銅包衣，其上具刮擦痕，亦有內政部警政署刑事警察局103年5月12日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷㈡第216頁）；另將送鑑槍枝試射之彈頭、殼與送鑑之彈殼比對結果，彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局103年6月30日刑鑑字第0000000000號函1份在卷可參（見原審卷第28頁），是被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。
二、關於犯罪事實欄一、㈡（即恐嚇危害安全）部分：此部分犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷㈠第194、22
1、223頁、原審卷第14頁反面、第48頁反面、第237頁反面、本院卷第92頁反面、第129頁），核與證人即告訴人己○○於警詢、偵查中及原審審理時所證述之情節相符（見偵卷㈠第27頁、第29頁反面、第144頁正反面、第145頁反面至第146頁、第241頁反面、原審卷第192頁反面至第193頁、第194頁反面），並據證人蔡均諺、張捷巽於偵查中及證人蔡欣哲於警詢中證述明確（見偵卷㈠第177、180頁、
103年度偵字第8909號卷【下稱偵卷㈢】第10頁反面），復有車牌號碼00-0000號自用小客車（即B車）車輛詳細資料報表（見偵卷㈠第76、138頁、第158至162頁）、車牌號碼0000-00號自用小客車（即A車）車輛詳細資料報表各1紙、臺中市○○區○○路○鎮○路○段路口監視器錄影畫面翻拍相片8張附卷可稽（見偵卷㈠第76、138頁、第158至
162頁），且本案以鋁質球棒向被害人戊○○及告訴人己○○揮舞，進而丟擲被害人戊○○及告訴人己○○所駕乘之車輛，顯為表彰被害人戊○○及告訴人己○○若不從其所願，將加害被害人戊○○及告訴人己○○身體及所駕乘之自小客車，客觀上已足使一般人心生畏怖，而告訴人己○○主觀上亦因此而心生畏懼等情，亦據告訴人己○○於偵查中證稱：伊當時會害怕，怕對方砸伊的車，所以才叫戊○○趕快倒車等語明確（見偵卷㈠第241頁反面），上開舉動顯已足生危害於被害人戊○○及告訴人己○○之安全甚明，是被告此部分之自白亦核與事實相符，亦應堪採信。
三、關於犯罪事實欄一、㈢（即殺人未遂、毀損）部分：訊據被告丙○○固坦承有於犯罪事實欄一、㈢所載之時、地持改造手槍對被害人戊○○所駕駛之B車射擊，並毀損告訴人己○○所有上開B車之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊不是朝被害人的駕駛座開槍，伊有一槍是對空鳴槍，要喝止被害人停下來，後面2槍才朝引擎蓋那裡射擊，伊沒有殺人的犯意，而且被害人的車子也沒有暫停行駛，被害人是朝著伊衝撞，伊主張正當防衛云云；被告之辯護人為其辯護稱：㈠案發當日被害人駕車尾隨被告所駕駛之車輛長達1個小時以上，且於其車內藏有3支180公分長之棍棒，根本居心恐嚇被告，且該1小時內，被害人所駕之車輛經常逼近被告之後方，即便被害人之車輛無欲衝撞被告之車輛，被告叫同車之人下車，欲與被害人理論，並非法所不許，況被告於行經臺中市沙鹿區東明巷與英才路101巷交岔路口時，確實感覺被害人欲自後方撞擊其所駕駛之車輛，故停車讓車上乘客蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽下車。㈡證人蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽於警詢、偵訊及審理中，雖對於下車幾秒後聽到槍聲此點有所出入，然均證稱被告開槍前，被害人所駕駛之汽車係處於移動狀態，且係朝張捷巽及被告之車之方向移動，證人蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽雖均係被告之友人，然其等在本案發生後未久，即為警傳喚到案製作筆錄，證人等在此距離案發短暫時間後所為之筆錄，證明力應屬可採。而原審一再援用告訴人己○○之證詞，然告訴人己○○是被害人之女友，當日其車又遭被告開槍損傷並因此而衝過路口附近之安全島而損失不貲，其對被告忿恨之心，不可言喻，故於歷次警詢、偵查、審理中一再誣稱，當時被害人在該路口是在停等紅燈而遭被告射擊等情，原審一再援用其偏頗之詞來闡述，於數種可能下，選擇對不利被告之心證，比如被告開槍後，己○○證述被害人已雙手滑下並離開汽車方向盤，而其車行駛方向卻能「滑行」過高達21公分安全島而到達對向車道等等之論述。㈢本案被告射擊之2發子彈，雖係穿越被害人所駕駛之車輛左前門車窗，擊中擔任駕駛人之被害人頭部，然此乃事後之結果，並不得依此即推論被告係朝被害人所駕駛之汽車駕駛座射擊，而被告於偵查、審理中均供稱其係朝被害人所駕駛之車輛引擎蓋射擊，並非朝駕駛座，且參酌被告所使用之槍枝為改造手槍，槍管內並無膛線，射擊準確度並不精準，被告射擊時，被害人所駕駛之車輛係處於移動狀態，有當時路口號誌、上開證人之證述及被害人車輛飛越21公分高之安全島等情可證，況被告並非專精射擊之人，並在下車後即隨手開槍射擊，於此情況下，瞄準點與彈著點應不相符，方合乎常情。原審卻以事後偶然之彈著點，認定被告係朝被害人駕駛之車輛駕駛座射擊，該推論顯有違經驗法則；又被告下車後共射擊3發子彈，第1發係對空鳴槍，顯然係欲藉此槍聲喝止被害人繼續開車衝撞，倘被告當時有致被害人於死之確定故意或不確定故意存在，其應在第
1發時即朝被害人之車輛射擊才是，由此可見，被告當時開槍目的，應僅欲警告被害人不要繼續開車衝撞，並無殺人之犯意。㈣綜上所述，現存之證據尚難以證明被告所涉殺人未遂罪，依「罪疑唯輕」、「罪證有疑，利於被告」之原則，就被告被訴殺人未遂罪部分，自應為有利於被告之認定等語。惟查：
㈠上開毀損之犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不
諱（見本院卷第160頁），核與證人即告訴人己○○於警詢、偵查中及原審審理時所述其所有之B車遭槍擊造成車窗毀損之情節相符（見偵卷㈠第27至28頁、第144頁反面至第14
5頁、原審卷第193頁反面至第194頁反面），復有B車遭槍擊造成車窗毀損之照片10張附卷可稽（見偵卷㈠第109至
113頁），並有扣案之上開改造手槍1枝、彈殼3顆及彈頭碎片2個可資佐證，是被告此部分毀損之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又被告確有於犯罪事實欄一、㈢所載之時間，駕駛A車搭載
蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽，在臺中市○○區○○路與東明巷、英才路101巷交岔路口停車，並持改造手槍下車，對被害人所駕駛告訴人己○○所有之B車射擊2發子彈之事實，業據被告於警詢、偵查中、原審審理及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷㈠第191頁、第195至197頁、第222頁、原審卷第14頁反面、第48頁反面、第233頁反面、本院卷第92頁反面、第129頁反面、第160頁），核與證人己○○於警詢、偵查中及原審審理時證述被害人遭槍擊致使B車失控衝撞中央分隔島之情節（見偵卷㈠第27至28頁、第29頁反面至第30頁、第144至145頁、第241頁反面、原審卷第19
3頁至第194頁反面、第196頁、第197頁反面）、證人蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲於偵查中證述被告持槍射擊之情節（見偵卷㈠第178至179頁、第181至182頁、偵卷㈢第5至
6頁）及證人蔡均諺、張捷巽於原審審理時證述目擊B車失控衝撞安全島之情節（見原審卷第120至121頁、第123頁反面、第127頁正反面），均大致相符，復有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷㈡第5頁至第
7頁反面）、臺中市政府警察局清水分局偵查隊作案勘查現場位置圖、0323戊○○遭槍擊案現場彈殼分布圖各1張（見偵卷㈠第8至9頁）、刑案現場照片11張（勘察B車，見偵卷㈠第10至15頁）、刑案現場照片29張（彈殼發現位置、被害人頭部彈孔外觀、彈殼及彈頭碎片外觀，見偵卷㈠第96至
102頁、偵卷㈡第29至31頁、第37至41頁）、刑案現場照片49張（槍擊地點、勘察B車、被害人頭部彈孔外觀，見偵卷㈠第103至127頁）、檢察官103年3月24日履勘現場筆錄
1份（見偵卷㈠第151至152頁）、證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲所繪製A車與B車之位置圖各1份（見偵卷㈠第148、184、185頁、偵卷㈢第8頁）、被告所繪製車輛乘客座位位置圖1份（見偵卷㈠第214頁）附卷可稽，並有扣案具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、彈殼3顆及彈頭碎片2個可資佐證。
而被害人因頭部中彈2槍，受有頭部槍傷併腦內出血及開放性顱骨骨折等傷害，經送醫急救始倖免於死，醫師進行被害人頭部手術取出彈頭鉛心碎片1個、彈頭銅包衣1個，另1顆彈頭則因射入位置過深，仍留在被害人頭部無法取出等情，亦有童綜合醫院一般診斷書1份（見偵卷㈠第70頁）、訴訟診斷書1份（見偵卷㈡第85頁）、出院病歷摘要1份、手術紀錄1紙、頭部電腦斷層掃描影像及X光片影印2張（見偵卷㈠第16至20頁）、童綜合醫院病歷資料所附被害人手術及取出物照片14張（見偵卷㈡第114頁）在卷可查，是此部分被告開槍朝被害人所駕駛告訴人己○○所有之B車射擊，致使告訴人己○○所有上開B車毀損及被害人戊○○受有上開傷害之事實，堪予認定。
㈢另證人己○○於警詢時證稱：伊和戊○○○○○區○○路上
等紅綠燈，當時伊低頭看伊的腳時，聽到「碰」的一聲，當伊抬頭看時，看到一輛黑色凌志自小客車斜停在伊的左前方，4個車門都打開，看到2個男子站在駕駛座旁，然後伊的車子就滑行，伊急著控制方向盤及拉戊○○的腳等語（見偵卷㈠第29頁反面至第30頁）；復於偵查中證稱：在某一個路口停紅綠燈時，伊問戊○○，但戊○○不理會伊，所以伊很不高興低頭生悶氣，直到聽到「碰」一聲才抬頭，發現一台黑色凌志轎車斜停在伊車子左前方，4個車門都有開啟，伊只看到駕駛座那側的前後門各站1個人，手上有無拿東西伊沒有注意看，然後伊的車子就往左前方滑行並切入對向車道的安全島，進入對向車道，滑行時伊有問戊○○是怎麼開車的，伊轉頭過去看戊○○時，才發現戊○○的頭已經倒向伊這邊，伊以為戊○○當時是莫名的昏迷，就用手打戊○○的左臉，伊將手伸回來時，發現伊的手都是血，伊用右手控制方向盤，左手一直拉戊○○的右腳褲管，因為戊○○的右腳一直放在油門上，伊無法將戊○○的右腳拉離油門，所以伊就爬到駕駛座踩煞車，那時已經要撞到對向車道旁的車輛，停下來後，伊就一直問戊○○到底怎麼了，仔細一看才發現戊○○的左眉毛上方有1個洞，駕駛座的玻璃有2個洞，後來打119將戊○○送醫後，才知道戊○○的頭有2個洞，聽醫生說是槍傷，伊確認聽到2聲「砰」的槍聲時，戊○○的車子沒有在動，確定是停止的，是2聲「砰」的槍聲後，車子才往左前方偏移，可能是戊○○被槍擊後，右腳壓在油門上造成的等語（見偵卷㈠第144至145頁、第241頁反面）；再於原審審理時證稱：當時是停紅綠燈，戊○○受槍擊之後，可能是腳踩到油門，所以車子往前滑行，伊當時也拉不動戊○○，之後伊想辦法停下車子，在槍擊前，伊確定戊○○開的車子有在英才路與東明路巷口因等紅綠燈而停下來，是完全靜止不動，但有超過停止線等語（見原審卷第194頁反面、第198、199頁）。而被告於原審訊問時供稱：伊是在安全島前面一點點的位置開槍等語（見原審卷第15頁），參以卷附0323戊○○遭槍擊案現場彈殼分布圖所示（見偵卷㈠第9頁），3顆彈殼位置均鄰近英才路中央分隔○○○鎮○路○段側），再觀諸卷附證人己○○、蔡均諺、張捷巽、蔡欣哲所繪製A車與B車之位置圖所示（見偵卷㈠第148、
184、185頁、偵卷㈢第8頁），均顯示A車已呈迴轉狀態，而A車之駕駛座鄰近英才路中央分隔島（路○○鎮○路○段側），依上所述，被告射擊時所站立之位置，應係貼近英才路中央分隔島（路○○鎮○路○段側）之前緣處，而非站立在英○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向內側快車道正中央。再者，本案B車之彈著點係在駕駛座窗戶靠近B車之
B柱處，兩彈著點圓孔之最外圍距離為13公分、最短距離為
7公分等情，有臺中市政府警察局清水分局刑案現場勘察報告1份（見偵卷㈡第5頁至第7頁反面）、檢察官103年3月24日履勘現場筆錄1份（見偵卷㈠第151至152頁）、刑案現場照片10張（B車彈孔外觀，見偵卷㈠第109至113頁）在卷可稽，又被告於原審審理時供承：在射擊之前，戊○○的車子有一半以上在內側車道，右側輪胎在內側車道與外側車道間分隔線右側一點，射擊時，戊○○的車子是在內側車道等語（見原審卷第234頁反面），顯見被告開槍射擊時與B車之距離不到一個車道之寬度，是綜合上開證人己○○所述、本案被告射擊時站立之位置、B車駕駛座車窗之兩彈著點位置及間距、被告射擊時與B車之距離等情判斷，被告顯係趁B車停等紅燈之際，以近距離朝駕駛座開槍射擊無訛。倘如被告所辯係在B車行駛中朝引擎蓋射擊云云，衡情被告之動作應係舉槍略為朝下射擊，自無可能擊中面積較小且位置高於引擎蓋之駕駛座車窗接近B柱處（按B柱往車內延伸即駕駛座頭枕附近），且2槍之彈著點圓孔如此密接之理，是被告此部分所辯非朝駕駛座開槍及B車沒有暫停云云，顯與上開事證及常情不合，自不足採信。
㈣證人蔡欣哲雖於警詢時證稱：丙○○說戊○○好像要開車衝
撞我們，丙○○就叫我們下車，丙○○也下車，之後對方的車○○○鎮○路○○○路方向開過去，丙○○就直接往對方行駛中的車輛開槍等語（見偵卷㈠第46頁），而證人張捷巽於警詢時亦證稱：丙○○向白色自小客車開槍時，白色自小客車時速大約40至50公里，聽到槍聲後又見那台白色自小客車一直加速，速度多少伊無法判定等語（見偵卷㈠第173頁反面），惟證人蔡欣哲於偵查中具結證稱：伊不清楚丙○○對何處開槍，我們一下車就聽到槍聲等語（見偵卷㈢第6頁），證人張捷巽於偵查中具結證稱：伊沒看清楚丙○○對何處開槍，但伊有看到丙○○用右手把槍平舉，應該是丙○○開完槍了，伊沒有注意丙○○開槍等語（見偵卷㈠第181、
182頁），證人蔡欣哲、張捷巽上開於偵查中所述，顯與渠等於警詢中所述不符，且證人張捷巽於原審審理時亦具結證稱：伊一下車1、2秒就聽到槍聲，伊沒看到丙○○如何開槍等語（見原審卷第127頁正反面），是依證人蔡欣哲上開於偵查中及證人張捷巽上開於偵查中、原審審理時具結所述，渠等既不知被告對何處開槍、如何開槍，自無從知悉被告開槍時，被害人所駕駛之自小客車是否在行駛狀態中，是證人蔡欣哲、張捷巽上開於警詢時所述被告開槍時，被害人所駕駛之自小客車是在行駛中云云，顯係為迴護被告之託詞，自不足採信。另證人蔡均諺於警詢時證稱：伊才剛打開車門人還沒下車，就聽到槍聲，伊只看到對方的車撞上安全島而已等語（見偵卷㈠第60頁）；復於偵查中具結證稱：伊沒有看到丙○○對何處開槍，因為 伊剛 要下車等語（見偵卷㈠第
179頁）；再於原審審理時具結證稱：伊開門要下車時，就有聽到槍聲，但不知是何人開槍，只有聽到槍聲，是聽完槍聲轉過來之後，才看到丙○○手上有拿槍等語（見原審卷第
121頁），是證人蔡均諺既未目擊被告開槍之過程，則證人蔡均諺亦無從知悉被告開槍時，被害人所駕駛之自小客車是否在行駛之狀態中，證人蔡欣哲上開所述自不足為被告有利之認定。
㈤雖經原審函詢臺中市000000000路○○號誌時相為
何，該局函覆：依號誌時制計畫表顯示，臺中市○○區○○路○○○路000巷○○○巷○○路○○號誌，於6時至23時以行車管制號誌運作，於23時至隔日6時以閃光號誌（幹道英才路閃黃、支道中棲路東明巷閃紅）運作，該路口自103年3月23日後查無變更紀錄等語，有該局103年10月20日中市交工字第0000000000號函及所附交通號誌時制計畫表各1份在卷可參（見原審卷第226、227頁），然經原審函請臺中市0000000000000000路○○號誌時相為何，經該局於103年9月29日以中市警清分偵字第0000000000號函檢附職務報告1份及現場號誌燈照片3張（見原審卷第172至174頁），依該職務報告所載「職於103年9月27日0時35分前往察看，該路口全部全天候為紅綠燈號誌，沒有閃光紅黃燈，並拍照回覆」等語，而上開現場號誌燈照片顯示於103年9月27日凌晨0時35分該路口係以行車管制號誌運作，且依本案案發後員警到場所拍攝之現場照片所示（見偵卷㈠第96頁編號1照片），於103年3月23日凌晨1時20分，臺中市○○區○○路與英才路101巷、東○巷○鎮○路○段○○○○道0段○○○○○路00000000000號誌，而非以閃黃或閃紅之閃光號誌運作，是上開臺中市政府交通局依號誌時制計畫表所述，顯與此部分實際所顯現之號誌狀況不合，亦與證人己○○上開停等紅燈所述不符，該號誌時制計畫表即無可採，亦不足為被告有利之認定。
㈥又經警現場測量被害人駕駛B車失控衝撞英才路之中央分隔
島之高度為21公分，有臺中市政府警察局清水分局103年10月13日中市警清分偵字第0000000000號函及所附刑案現場照片5張附卷可稽（見原審卷第218至220頁），而一般自小客車駛向安全島是否可成功跨越，固涉及汽車輪胎、底盤高度、引擎扭力、行駛速度，但須達到多少速度方可跨越、多少速度以下則無法跨越，並無定論。然依吾人日常生活經驗及報章媒體報導，小客車直揭開上甚至跨越道路中央分隔島之事，實屢見不鮮，無足為奇。況證人己○○於原審審理時證稱：當時是停紅綠燈，戊○○受槍擊之後，戊○○的腳可能是踩到油門，所以車子往前滑行，伊當時也拉不動戊○○，之後伊想辦法停下戊○○開的車子等語（見原審卷第194頁反面）；證人蔡均諺於原審審理時證稱：聽到槍聲後，B車還是直直往前開，好像有慢一下再衝過去等語（見原審卷第120頁）；證人張捷巽於原審審理時證稱：是戊○○自己撞到安全島，他就往前衝，從安全島衝過去等語（見原審卷第127頁反面），依上開證人所述B車遭槍擊後行駛之狀態，被害人於暫停等紅燈時，突遭被告槍擊而欲加速離開現場，然因頭部中彈後無法正常駕駛B車，導致B車因而失控向前衝撞英才路之中央分隔島，並越過中央分隔島後始停止在英才路之對向車道，顯與常情無違，是被告之辯護人以證人己○○所述被害人已雙手滑下並離開汽車方向盤，B車自不可能滑行過高達21公分之安全島而到達對向車道之所辯，自不足採。
㈦按刑法第23條之「正當防衛」，係以對於現在不法之侵害，
而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院84年度台上字第6138號判決意旨參照）；又防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言（最高法院76年度台上字第6807號判決意旨參照）。查證人蔡欣哲於偵查中固證稱：對方要開車過來撞我們，所以丙○○才拿槍下去等語（見偵卷㈢第5頁）；證人蔡均諺於警詢中亦證稱：我們的車還在英才路上迴轉，對方的車就開很快往我們後面來，發現到這情況，丙○○怕對方直接撞我們的車，怕我們在車內會受傷，所以叫我們趕快下車快跑等語（見偵卷㈠第60頁），復於偵查中證稱：當時我們要迴轉，對方的車速很快，有想要追撞我們的意思，丙○○叫我們趕快下車跑等語（見偵卷㈠第178頁），再於原審審理時證稱：對方車子是要往我們這邊衝過來，張捷巽是站在車門旁邊等語（見原審卷第120頁）；證人張捷巽於警詢中證稱：白色自小客車急速朝我們衝過來，丙○○叫我們下車，怕白色的車子撞我們等語（見偵卷㈠第50頁反面），復於原審審理時證稱：車子本來要衝過來，聽到槍聲之後，就往外拉一下加速就撞上前面的安全島等語（見原審卷第127頁），然遍查本案全部卷證資料，除被告及上開證人所述外，並無其他證據足資證明被害人於遭被告槍擊前有駕車要衝撞被告所駕駛自小客車之行為。又證人蔡欣哲於警詢中另證稱：我們的車子在英才路與東明巷口時迴轉停車下來，丙○○說對方好像要開車撞我們等語（見偵卷㈠第46頁）；證人張捷巽於偵查亦另證稱：不知道對方要如何開車撞我們，就聽到丙○○叫我們下車，是丙○○跟大家說對方開很快要撞我們，所以叫我們下車等語（見偵卷㈠第181頁），是證人蔡欣哲、張捷巽究竟係自己目擊被害人所駕駛之B車有要衝撞之行為，或是僅聽聞被告所述而為如上B車有衝撞之證述，已屬可疑。另證人蔡均諺於原審審理時證稱：自丙○○說下車到伊聽見槍聲，約隔10幾秒，是丙○○先下車，10幾秒後，伊要下車時才聽到槍聲，伊最後下車，伊下車時，他們3人都站在車門外，下車目的是要跑，不跑原因是因為聽到槍聲都已經傻掉等語（見原審卷第124頁反面至第125頁反面），則被害人所駕駛之B車若有衝撞之行為，情況必定緊急，何以證人蔡均諺經被告告知下車時，仍拖延10餘秒方下車，不儘量爭取逃生時間，又證人蔡欣哲、張捷巽均已先行下車後，何以不往路旁躲避逃生，而仍站立車旁，自陷於危害之中，是上開證人蔡欣哲、蔡均諺、張捷巽有關被害人駕駛B車衝撞之所述，存在上開諸多矛盾瑕疵及與常情相違之處，顯均係為配合被告之供述而為迴護被告之詞，自均不足採信。再衡諸常情，一般人在道路上駕駛車輛，若遇他人駕車追逐衝撞，理應留在車內駕車閃避逃離，若無法擺脫，亦應與追逐車輛拉開距離後再快速停靠路旁避入建築物內或巷道，方可保安全，必不會在追逐車輛相當接近狀態下，貿然下車徒增遭撞擊風險，被告於原審審理時已自承：當日戊○○駕車跟伊快1個小時，車子油燈也已經閃了，所以決定丟下車子逃跑，此期間沒有報警，當初預期要逃入右邊的巷弄等語（見原審卷第235、23
6頁），則在此1小時期間內，被害人迭有駕駛B車衝撞被告所駕駛A車之機會，何以並未衝撞A車，且被告既然遭被害人駕車尾隨近1小時之久，若被害人確有駕車衝撞之意圖，被告竟未報警尋求協助，反而持續駕車行駛至油表燈閃爍而必須棄車逃避，若謂其攜有槍枝對報警有所顧慮，亦可電話報案或將A車駛至警局附近即可嚇阻被害人，或趁被害人尚未追及空檔將槍枝妥為藏放再赴警局即可，再參以依卷附Google地圖所示（見原審卷第216頁），臺中市○○區○○路○○○巷係在英○路○鎮○路○段往臺灣大道7段方向（A車尚未迴轉前之行向）之右側，則被告若果真欲逃入該巷躲避衝撞，理應先將A車靠右行駛再右轉駛入英才路101巷後伺機逃離，又何須先將A車向左迴轉，甚至迴轉後下車，暴露身體於車外徒增遭撞擊風險，是依上所述，被告遭被害人駕車尾隨後之舉措、反應及所辯舉槍射擊之目的，顯與一般人躲避或排除危害之常情有違，本案無從認定被害人案發時有先對被告為相當不法之侵害，令被告若非持槍射擊被害人將無法免除被告及他人遭受生命危害之情，被告及其辯護人所辯案發時被害人駕車衝撞而主張正當防衛云云，自不足採。
㈧按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯
意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2270號判決意旨參照）。復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、84年度台上字第3179號判決、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。又殺人決意，乃行為人主觀意念，而主觀決意，透過行為外顯，行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，且被告於原審審理時亦自承：伊知道開槍射擊到人頭部，有可能導致死亡結果等語（見原審卷第234頁），且被告於警詢及原審訊問時亦供承有因向被害人借貸，而滋生債務糾紛（見偵卷㈠第191至192頁、原審卷第15頁正反面），則被告於被害人所駕駛之B車暫停紅燈時，以近距離朝B車駕駛座窗戶射擊，且連續射擊2發子彈，彈著點甚且接近駕駛座車窗玻璃右上部位，靠近B柱處，即貼近車室內駕駛人座位頭枕位置，被害人上半身包含頭部皆暴露在彈道危險帶之內，一旦被害人遭子彈射入，極有可能傷及腦部或其他重要器官，並導致大量出血而死亡之結果，凡此均為一般具有正常智識之人所能知悉。而被告於案發時為年滿23歲之成年男子，已有相當之社會歷練，對此自應知之甚詳，被告竟仍持槍近距離朝被害人頭部所在位置之B車駕駛座窗戶連續射擊2槍，衡其所使用之兇器、相對位置、距離及下手部位等情，堪認被告行為時，係能預見其行為足以造成被害人死亡之結果並意欲使其發生，而有殺人之故意無訛。
四、綜上所述，被告上開就殺人未遂犯行之所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈、侵占遺失物、恐嚇及殺人未遂、毀損之犯行，均洵堪認定，均應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠核被告丙○○就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械
管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第337條之侵占遺失物罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪。被告與蔡欣哲間就上開恐嚇之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按無故持有槍砲或彈藥，係屬繼續犯，為實質上一罪，其前
後之持有行為，不容予以割裂而論為數罪（最高法院86年度台上字第7408號判決參照）。被告自101年11月間某日，持有本案改造手槍及子彈時起，至103年3月23日為警查獲時止，其持有槍枝及子彈之行為，均屬繼續犯，僅分別成立一罪。又被告未經許可持有子彈，係侵害社會法益，是其未經許可持有子彈3顆，為單純一罪；而被告以一侵占遺失物之持有行為，同時、同地持有可發射子彈具有殺傷之改造手槍
1支及具有殺傷力之子彈3顆，係以一行為同時觸犯侵占遺失物罪、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另共犯蔡欣哲先對被害人戊○○及告訴人己○○揮舞球棒，繼而以球棒丟擲B車等恐嚇行為，係基於同一犯意，於緊密相接之時間內，在同一地點實施，並侵害同一法益，各次恐嚇行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，應視為數個恐嚇行為之接續實施，合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯，與之共犯之被告應僅論以一個恐嚇危害安全罪。被告係以一恐嚇行為，同時恐嚇被害人戊○○及告訴人己○○，觸犯構成要件相同之恐嚇罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之恐嚇罪論處。被告以一開槍射擊
B車之行為，同時觸犯殺人未遂罪及毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之殺人未遂罪論處。㈢犯罪事實欄一、㈢所示殺人未遂、毀損部分，起訴書犯罪事
實欄僅記載被告殺人未遂之犯行，而未載及毀損部分，惟被告毀損犯行，既與起訴之殺人未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，且告訴人己○○於103年4月22日偵查中已向檢察官表明要對丙○○提出毀損告訴等語（見偵卷㈠第242頁反面），是告訴人己○○對被告所犯毀損部分已合法提出告訴，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈣被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍、恐嚇及殺人未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前於99年間因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以99
年度易字第1107號判決判處有期徒刑2月確定，於99年10月21日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。另被告已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結果，所犯殺人未遂罪部分，應依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈥原審以被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、
恐嚇罪部分事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（原審漏引刑法第28條、第337條，應予補充）規定，並審酌被告明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，仍持有之，嚴重危害社會安全，且以動作恐嚇被害人戊○○及告訴人己○○，造成他人精神上痛苦，所為殊值非難，惟犯後坦承犯行，教育程度為高職畢業，兼衡其尚未與被害人、告訴人達成和解，並參酌本案之犯罪動機、手段、犯罪所生之危險、對被害人戊○○及告訴人己○○所生之損害等一切情狀，就所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，就所犯恐嚇危害安全罪部分量處有期徒刑3月及諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案物等依法宣告沒收及不予沒收之理由（均詳後述）。經核其此部分認事用法均無違誤，量刑均屬妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重云云。然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原判決業已審酌被告持有槍枝、子彈危害社會安全之嚴重性，且以動作恐嚇被害人戊○○及告訴人己○○，造成他人精神上痛苦，及其犯罪之動機、手段、犯後坦承犯行之態度、智識程度及所生之危害，未與被害人及告訴人達成和解等一切情狀，在法定刑範圍內分別量處上開之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條之規定，就其科刑時應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，被告此部分上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈦原審另以被告所犯殺人未遂罪部分事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟⑴犯罪事實欄一、㈢所示被告所犯毀損部分，業據告訴人己○○於偵查中提出告訴，且與已起訴之殺人未遂犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理，原審就被告所犯毀損部分未予審理，即有未洽；⑵按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院78年度台非字第72號判例意旨參照）。原判決認定被告持扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）近距離朝被害人頭部所在位置之B車駕駛座窗戶連續射擊2槍，則上開扣案之改造手槍乃係供被告犯殺人未遂罪所用之物，且係違禁物，原審於原判決主文殺人未遂罪項下，漏未諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認殺人未遂罪，而指摘原判決不當，雖無可採，然原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於殺人未遂及已失所附麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告未能理性解決與被害人之債務糾紛，且不顧其行為所導致之後果，竟持槍朝被害人所駕駛自小客車之駕駛座車窗玻璃射擊，對他人生命、身體及財產法益毫不尊重，造成被害人身體之傷害及心理之創傷，並造成告訴人車輛之損壞，且未與被害人、告訴人達成和解，賠償被害人及告訴人所受之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分所處之刑定其應執行之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末按刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；如有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義。再者，是否有不利益變更禁止原則之適用，應以第一審、第二審認定之客觀犯罪事實及所適用之法條為依據，而所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言。易言之，案件雖由被告上訴，但因原判決適用法條不當而撤銷者，即非不可諭知較重之刑。故第二審法院倘認被告所犯係屬裁判上一罪之想像競合犯，而第一審法院疏未論及想像競合犯從一重處斷中之輕罪行為及罪名，則第一審判決適用之刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院82年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。本案雖由被告上訴，然因原審疏未論及與殺人未遂罪有想像競合犯關係之毀損犯行部分，而未引刑法第55條從一重罪處罰，已如前述，原審此部分適用法條不當，本院雖諭知較重於原審判決之刑，依前開說明，並無違反刑事訴訟法第370條前段之規定，附此敘明。另被告所犯恐嚇罪所處之宣告刑係屬得易科罰金之罪，與持有改造手槍罪及殺人未遂罪所處之宣告刑係屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，自不得併合處罰，併此敘明。
㈧沒收部分：
⒈扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號
0000000000號，含彈匣1個），係屬違禁物，且係供犯罪事實欄一、㈠、㈢犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第
1款規定，於被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪之主文項下分別宣告沒收。
⒉另被告持有原具殺傷力之非制式子彈3顆，業經被告於犯罪
事實欄一、㈢所示之案發現場擊發，其彈藥部分均已因擊發而燃燒殆盡，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，核已非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒊未扣案供犯罪事實欄一、㈡恐嚇罪所用之鋁質球棒1支，雖
係被告所有，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷㈠第221頁），惟證人蔡欣哲於原審審理時供稱：伊丟擲球棒後並未拾回等語（見原審卷第92頁正反面），且該鋁質球棒亦未經警尋獲而查扣，雖無證據證明已經滅失，惟本院考量此非義務沒收之物，未免將來執行沒收之困難，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第370條但書、第299條第1項前段，刑法第271條第
2項、第1項、第354條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國104年5月12日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。