裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第365號刑事判決
裁判日期：民國95年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第365號上訴人臺灣 桃園 地方 法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第2129號，中華民國94年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第13928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○與 羅鳳嬌 （俟到案後另行審結）共同意圖營利，
並基於販賣第1級毒品 海洛 因之概括犯意聯絡：⑴於民國（下同）93年4月間，在桃園縣桃園市○○路，以新台幣（下同）3,000元之代價，販賣不詳數量之海洛因予 簡淵達 。⑵於93年6月間某日，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以2,000元代價，販售約0.2公克之海洛因予 陳志彥 （陳志彥由檢察官另案偵辦）。⑶於93年7月間某日，在桃園縣中壢市○○○路，以3,000元代價，販售不詳數量之海洛因予陳志彥。
⑷於93年7月間某日，在桃園縣中壢市黃昏市場，以90,000元代價，向真實年籍不詳綽號「 阿偉 」之成年男子，購入半兩海洛因，以供販賣圖利。
㈡被告又另行起意，與羅鳳嬌共同意圖營利，而基於販賣第2
級毒品安非他命之概括犯意聯絡：⑴於93年5月間，在台北縣土城市○○○○路交流道附近，以每半兩15,000元之代價，向 魏燕 、 宋超台 販入不詳數量之安非他命多次（魏燕、宋超台由檢察官另案簽分偵辦）。⑵於93年6月20日下午4時許，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，向綽號「大哥」之成年男子，以30,000元代價，購入1兩安非他命。⑶與羅鳳嬌於93年8月20日，在桃園縣龜山鄉龜山橋下，以1,000元代價，販賣0.3公克之安非他命予 廖裕祥 。
㈢嗣於93年9月2日下午7時5分許，經警持搜索票前往甲○○位
於桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓搜索，當場查獲海洛因2包、殘渣袋1個、針筒20支、電子磅秤1台、生理食鹽水4瓶、分裝袋70個、葡萄糖粉1包、勺管3支、研磨器1組、0000000000號行動電話1具、0000000000號行動電話1具、吸食器1個。因認被告所為，涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌。
二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時間、地點，為警在其住處查扣上揭毒品、磅秤等物之事實不諱，惟否認有何販賣第1、2級毒品海洛因及安非他命之犯行。辯稱：我沒有買賣海洛因、安非他命，93年7月底，我有開車載廖裕祥到龜山橋下，找「大哥」買安非他命，但是是廖裕祥自己跟「大哥」買的，跟我無關。在警詢中承認買賣毒品，是因為被警察打，才隨便指認云云。辯護人另辯稱：羅鳳嬌、簡淵達、宋超台等人的警詢、檢察官偵訊筆錄，均屬傳聞證據，並無證據能力云云。
三、經查：⑴被告雖指稱：伊警詢時有遭警員刑求云云，惟其先前在原審調查時，即明確陳稱：「我的警、偵訊 自白 ，是因為當時在嗑藥，不知道自己在講什麼，警察沒有干涉我講的內容」等語（見原審94年3月11日筆錄），先後不一，已難遽信。而本件經檢察事務官勘驗被告之警詢錄音帶結果，與其警詢筆錄記載相符，亦有勘驗筆錄1份附卷可稽（偵查卷第214頁至228頁）。參以證人即查獲警員 曾清淵 亦到庭證稱：「我們沒有刑求甲○○」等語（見原審94年5月11日筆錄），足見被告所辯：警詢時遭人刑求云云，並無可採。是則，被告之警、偵訊筆錄，均有證據能力。⑵證人羅鳳嬌因屢次傳、拘未獲，已經原審通緝在案，有原審通緝書1份附卷可稽，證人簡淵達、廖裕祥在原審之證詞，則明顯與其等警詢中所述不符，有相關筆錄在卷可考，而羅鳳嬌、廖裕祥、簡淵達係於93年9月2日，警員為偵辦本案，持搜索票搜索桃園縣○○鄉○○○街○○號1樓、桃園縣桃園市○○路202之6號時，為警一併查獲帶回，現場並扣得毒品、磅秤等物，有本案移送書可參，可見羅鳳嬌3人警詢、檢察官偵查中所述，確實具有可信之特別狀況，且係證明被告犯罪事實存否之必要證據，是故，簡淵達、廖裕祥2人之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條之2規定，羅鳳嬌之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，均有證據能力。⑶證人宋超台之警詢筆錄，與其在原審審理時所述不符，有其警詢筆錄在卷可稽，而宋超台於警詢時，已因涉嫌販賣安非他命，遭台中地方法院羈押，此則經宋超台陳明在卷，準此，宋超台明知其尚有販賣毒品安非他命之案件未了，尚在審理，猶願製作相關案情之警詢筆錄，其所述當可認有可信之特別狀況，且其警詢筆錄，係證明被告犯罪事實存否之必要證據，從而，宋超台之警詢筆錄，依刑事訴訟法第159條之2規定，亦有證據能力。⑷綜上，辯護人指稱上揭證據均無證據能力云云，並無可採，先予敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查，公訴意旨認被告涉有上揭販賣第1、2級毒品罪嫌，無非係以扣案之海洛因、磅秤、分裝袋等物品及其鑑定報告、被告之自白及其指認魏燕、宋超台、陳志彥之資料，共犯羅鳳嬌之自白，證人廖裕祥、簡淵達之證詞，通訊監察譯文等，為其論據。惟查：
㈠販賣第1級毒品部分：
⒈被訴於93年4月間，販售海洛因予簡淵達部分：
被告與共同被告羅鳳嬌2人自警詢迄原審審理時止，均未自白販售海洛因予簡淵達之犯行，而證人簡淵達在警詢中雖供稱：「我曾向羅鳳嬌購買過毒品海洛因，那時候是在93年4月底的1個晚上，我跟她約在桃園市○○路上交易，我當時花了約新台幣3,000元向她購買海洛因，重量多少我不知道」、「我跟羅鳳嬌購買過不止一次，但我忘記確實的時間地點，平時我都是以行動電話0000000000與羅鳳嬌聯絡」等語（見偵查卷第44頁至第48頁），惟顯然未指述向被告購買海洛因甚明。而此後簡淵達到庭證稱：「我的毒品是跟『冬瓜』買的，我沒有向甲○○、羅鳳嬌買過毒品，在警察局時指認羅鳳嬌，是因為警察要我這樣講」云云（見原審94年5月11日筆錄），無法再予調查。是故，公訴人指述被告販售海洛因予簡淵達犯行，顯乏積極證據以資證明。
⒉被訴於93年6月間某日、7月間某日，2次販售海洛因予陳志彥部分：
⑴被告雖於警詢中自承：「我曾經賣海洛因給陳志彥2次。
‧‧‧第一次約於93年6月中旬左右，在桃園縣八德市宵裡國小附近，以0.2公克海洛因賣他新台幣2,000元，第2次93年7月中旬左右，在桃園縣中壢市○○○路上，以0.3公克海洛因賣他3,000元，都是陳志彥主動用行動電話聯絡我」等語（見偵查卷第11頁）。惟「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，此觀刑事訴訟法第156條第2項規定自明。是故，被告上揭自白，仍須有其他積極證據佐證，始足認定其犯行。
⑵證人陳志彥在警詢、檢察官偵查中均未到案，其於原審審
理時，對此則證稱：「我有施用海洛因、安非他命，海洛因是向一位之前在監獄時認識的『老兄』買的，安非他命也是向他買的，有時也會向別人買，我沒有跟甲○○、羅鳳嬌買過毒品。我有請甲○○幫我聯絡『老兄』買毒品，當時，我騎車在路邊等甲○○，他幫我約『老兄』，地點在大湳，約好後，我就自己過去，他就離開‧‧‧」等情（見原審94年5月11日筆錄），依此，顯難佐證被告前揭自白：有販賣海洛因予陳志彥等語屬實。
⑶共同被告羅鳳嬌在警詢中雖自承：「我賣過海洛因給一位
叫『 阿彥 』之男子，賣0.7公克，3,000元，在桃園縣八德市大湳三商百貨門口，共賣給他1次」等語（見偵查卷第
24頁），惟羅鳳嬌亦同時陳稱：「我不知道甲○○有沒有在賣毒品，甲○○有施用海洛因，但我不知其來源」等語（見偵查卷第25頁）。且羅鳳嬌前揭所供：0.7公克海洛因賣3,000元等語，不僅欠缺交易時間以資與被告警詢中之自白相對照，且無論交易之數量、金額，亦均與被告前揭自白：一次0.2公克賣2,000元，一次0.3公克賣3,000元等語，明顯不符。是故，共同被告羅鳳嬌此部分自白，亦無法佐證被告前開自白屬實。
⑷依卷附監聽譯文顯示，陳志彥於93年7月22日凌晨0時20
分、0時29分許，分別以其0000000000號行動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告告稱略以：朋友「 阿雄 」託伊代為購買半錢海洛因等語，被告則索價10,000元，稍後雙方並約在桃園不詳地點見面（原譯文過長，略，監聽譯文附於原審卷，未編頁，錄音帶外放），設若上開對話不假，亦僅能證明被告自白欲販售予「阿雄」海洛因，陳志彥不過從中介紹而已。以此論之，此部分對話內容，能否佐證被告警詢中自白：伊曾於93年7月中旬，販售0.3公克海洛因予陳志彥等語屬實？實非無疑。況且，上開對話內容與被告前揭警詢中之自白相對照，除交易時間約略吻合以外，其餘如交易金額、毒品數量，均不相符，亦無法執為被告前揭警詢中自白之佐證。
⑸又依卷附之監聽譯文顯示，陳志彥於93年8月22日上午8時
51分許，撥打被告之0000000000號行動電話，向被告詢稱略以：「我想再拿1錢」，被告乃先後答稱略以：「好啊，多少錢」、「2萬啊，那我問看怎樣，我再打電話給你好了」。陳志彥隨即於當日上午8時57分許，再次撥打被告電話，告知被告：「我已經到了」等語。之後，當日下午2時32分許，陳志彥又再撥打0000000000號行動電話，向接電話之羅鳳嬌告稱：「大嫂，拿軟的」，經羅鳳嬌回稱：「要多少」時，陳志彥再答稱：「要3000」等語。嗣於當日下午2時53分許，陳志彥再次撥打上開電話，向羅鳳嬌稱：「我跟你約在三商百貨」等語（見偵查卷第237頁）。而據證人即監聽警員曾清淵證稱：「『軟的』就是指海洛因」等語，及證人陳志彥證稱略以：「錄音帶裡是我和甲○○、羅鳳嬌的聲音」等語（以上見原審94年5月11日筆錄），固足認該次係關於買賣海洛因之對話。惟公訴人以被告警詢中之自白為據，所指述者，係被告於93年
6、7月間，分別販賣1次海洛因予陳志彥之犯罪事實，並非其於93年8月間之買賣海洛因犯行。是則，依上開證據，亦不能以此補強被告前揭自白，認定其在93年6、7月間，即有販賣海洛因予陳志彥之事實。
⒊被訴於93年7月間，向「阿偉」販入海洛因部分：
被告在警詢中雖自承：「我於93年7月25日晚上18時，在桃園縣中壢市黃昏市場，向綽號『阿偉』以90,000元購買半兩海洛因」等語（見偵查卷第13頁）。惟依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得僅以其自白，認定其犯罪事實，已如前述。而共同被告羅鳳嬌在警詢中雖陳稱：「我在桃園縣內壢自強國中旁一家網咖店前，向一位綽號『阿偉』之男子購買（海洛因）。向『阿偉』買過2、3次，均在上星期一、二購買，正確日期記不起來了。有時買1公克，有時買2公克，總共4、5萬元」等語（見偵查卷第23頁），惟羅鳳嬌於警詢中並未指述被告與其共同販售海洛因，此亦如前述，準此，羅鳳嬌之此部分警詢筆錄能否佐證被告前揭自白，已非無疑。況且，羅鳳嬌係在93年9月3日製作警詢筆錄，由此推之，其所述：以4、5萬元，向「阿偉」購買海洛因等語，當係在93年8月中旬，無論就交易時間、交易金額而言，亦與被告前揭警詢中之自白不符，甚為明顯。而所謂「阿偉」，又無其人之年籍資料，可供查考。
⒋本件警員於93年9月2日，前往被告位於桃園縣○○鄉○○
○街○○號1樓住處搜索時，就毒品部分，雖扣得海洛因2包、殘渣袋1個、針筒21支、電子磅秤1台、生理食鹽水4瓶、分裝袋70個、研磨器1組、葡萄糖1包、分裝勺管3支，有搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表在卷可參（見偵查卷第51頁至第54頁），惟被告本即有施用海洛因之惡習，此不僅經其於警詢中供承在卷，亦經共同被告羅鳳嬌在警詢中陳明屬實（見偵查卷第13頁、第25頁），而由扣案物品中確有針筒、食鹽水及殘渣袋一節，亦不難得知。再者，扣案之2包海洛因經法務部調查局鑑定結果，實屬殘留有海洛因之殘渣袋，總重不過0.54公克，有該局93年10月8日調科壹字第080008293號鑑定通知書附卷可稽（見偵查卷第164頁），無論就重量、數量甚至已經使用過之現狀而言，是否可供販賣之用，非無疑問，反較似施用海洛因後之殘餘物。又施用毒品者或為防購入之毒品份量不足，或為方便攜帶，而持有電子磅秤、分裝袋之情形，並非鮮見。是故，上揭查扣物品，自不能佐證被告販賣海洛因之自白屬實。
㈡販賣第2級毒品部分：
⒈被訴於93年5月間，多次向魏燕、宋超台販入安非他命部分：
⑴被告雖於警詢中自白：「我是到魏燕、宋超台住於台北縣
土城市○○○○路交流道附近交易，買賣安非他命，我約於93年6月以前，均係向魏燕及宋超台以半兩15,000元，1兩30,000元代價，購買安非他命」等語（見偵查卷第15頁），證人宋超台亦於警詢中供稱：「我認識羅鳳嬌，但對甲○○就沒有什麼印象，我最後一次與甲○○、羅鳳嬌見面，是在93年6月中旬，在台北縣土城市○○○路交流道碰過面，那次是他們二人來向我購買第2級毒品安非他命，當時他們以30,000元向我購買1兩的安非他命，在6月初我曾親自將安非他命送到他們家，當時他們買了半兩的安非他命，價值15,000元」等語（附於原審卷，未編頁）。然就交易時間而言，一則在93年5月，一則在93年6月，顯有出入。而犯罪時間乃檢察官在提起公訴，記載犯罪事實時，應記明之重要因素，雖不需如何詳盡，惟仍應特定或可得特定，以便於被告防禦，同時構成法院審理之範圍。準此，宋超台之警詢筆錄，因交易時間與被告所述有相當差距，即不能執為被告前揭自白之佐證。
⑵本件警員在另案監聽宋超台、魏燕使用之0000000000號行
動電話時，於93年2月16日下午6時40分，監聽得宋超台以上開電話，撥打羅鳳嬌之0000000000號行動電話，雙方短暫交談後，羅鳳嬌即向宋超台告稱略以：「你『硬的』再帶2兩過來」等語，並要宋超台馬上處理。隨後羅鳳嬌又緊接於當日下午6時43分，電知宋超台：「再多一個好了」。之後，93年2月19日下午5時45分，魏燕以上開電話，撥打羅鳳嬌之0000000000號行動電話，向羅鳳嬌詢問稱：
「妳今天要不要進貨」，羅鳳嬌則答稱：「我昨天本來要收錢，結果沒有拿到。明天錢拿到再過來好了」等語。稍後羅鳳嬌隨即於當日下午5時48分，再次與魏燕通話，經魏燕詢以：「那個『女孩子』聽說妳那邊不行嗎」，羅鳳嬌則答稱：「對，可能晚上會再處理一批」，魏燕則告以：「那妳明天要帶『男孩子』過來」等語，有當次監聽譯文在卷可考（見偵查卷第236頁）。而據證人即監聽警員指稱：「原本在監聽宋超台的電話，在監聽過程中，發現綽號『ＫＫ』的女子，就是羅鳳嬌，她和甲○○有向宋超台買安非他命，他們稱海洛因為『四號』、『軟的』、『女生』，『硬的』就是安非他命」等語（見原審94年5月11日筆錄）。兩相對照，固足認此係買賣安非他命之對話，惟上開對話中並無被告參加甚明。而羅鳳嬌始終未肯認與被告共同販毒，此如前述，自亦無法憑上開對話，證明被告確有向宋超台買入安非他命之行為。況且，上開對話內容之時間，係在93年2月19日，不論與被告自承：93年6月前，去向宋超台買安非他命等語，或宋超台所稱：93年6月初有送安非他命去給甲○○、羅鳳嬌，93年6月中有賣30,000元安非他命給甲○○、羅鳳嬌等語，均不相符。是故，此不足佐證被告或宋超台所述屬實。
⑶證人魏燕於警詢、檢察官偵查中並未到庭，其於原審審理
時，則依刑事訴訟法第181條規定，以陳述有致自己受刑事追訴處罰為由，拒絕作證（見原審94年5月11日筆錄）。證人宋超台在原審審理時，亦以相同理由拒絕作證（見原審94年9月28日筆錄）。已無法再行調查。
⒉被訴於93年6月20日，向「大哥」購入安非他命部分：
遍觀全卷，除被告在警詢中曾自承：「我於93年6月20日下午4時左右，在桃園縣龜山鄉橋下，向『大哥』以新台幣3萬元購買1兩安非他命」等語外（見偵查卷第14頁），別無其他證據可資證明被告此一部分犯行。依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得僅以其自白，作為認定被告此部分犯罪之唯一證據，應不待言。
⒊被訴與羅鳳嬌於93年8月20日，販賣安非他命予廖裕祥部分：
⑴被告雖於警詢中自承：「我曾賣安非他命給廖裕祥1次。
‧‧‧我於93年8月20日左右，在桃園縣龜山鄉之龜山橋下，以0.3公克安非他命賣廖裕祥1,000元，他打我使用之行動電話0000000000與我聯絡」等語，復於偵查中自承：
「我有賣安非他命給廖裕祥」等語（見偵查卷第12頁、第102頁）。惟僅憑被告之自白，不足認定其犯罪，尚須其他之補強證據，已如前述。
⑵證人廖裕祥在警詢中雖自承：「我曾在93年8月15日施用
過安非他命，那次的毒品是向甲○○、羅鳳嬌購買的，我都是撥打甲○○的電話0000000000向他購買毒品安非他命，我跟他約在桃園縣○○鄉○○路上的萊爾富便利商店交易，我當時花了1,000元至2,000元不等之代價向他購買安非他命，重量多少我不知道，有時是甲○○賣給我，有時候是羅鳳嬌。我跟甲○○及羅鳳嬌買過4、5次毒品，但我忘記確實的時間、地點了」等語（見偵查卷第41頁），惟廖裕祥在偵查中則改稱：「甲○○、羅鳳嬌有在車上，但不是他們交給我，是同車上另外的人給我的」云云（見偵查卷第138頁），姑不論廖裕祥之指述，前後不一。即單就廖裕祥警詢中之指述，對照被告前開警詢中之自白而言，無論交易時間、交易金額、購毒數量，均有出入，亦難以廖裕祥之指述，佐證被告前開自白屬實。
⑶至於被告在檢察官偵查及原審審理時，對此均辯稱略以：
93年7月初，伊開車載廖裕祥前往龜山橋下，與「大哥」見面，之後廖裕祥自己向「大哥」購買安非他命云云（見偵查卷第140頁、原審94年9月28日筆錄），雖亦與廖裕祥前揭偵查中所述，不相吻合，惟此至多僅能認定其辯解不可採信而已，仍不足執此為不利被告之認定。
⑷又證人廖裕祥此後於原審審理時，亦依刑事訴訟法第181
條規定，以陳述有致其自己受刑事追訴處罰為由，拒絕作證（見原審94年5月11日筆錄），亦無法再予調查。㈢綜上，依現有證據，均不能證明被告確有公訴人所指之販賣
第1、2級毒品犯行。依上說明，此部分自均應為被告無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，依前揭之說明，而為被告無罪之判決，即核無不合。公訴人上訴意旨略以：⑴被告確有販售第1級毒品海洛因予陳志彥，此有93年8月22日上午8時51分、57分之監聽譯文可證；⑵宋超台所述販賣第2級毒品安非他命予被告、羅鳳嬌之日期為93年6月中旬，此與被告及羅鳳嬌所述之日期相近，且販賣地點及金額均相符，原審以交易時間與被告所述有相當差距而否認證人宋超台證言之真實性，有所誤會；⑶證人廖裕祥確有向被告購買多次第2級毒品安非他命，此有93年8月14日11時36分之監聽譯文可證，證人廖裕祥事後改稱無非迴護被告之詞，不足採信等語。惟查，被告是否確有販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命等犯行，或僅有被告之自白，或證人拒絕證言，或證人所證前後矛盾不一，或指證係向羅鳳嬌購買，或別無其他補強證據足資證明被告之自白屬實而有前述犯行，此均經本判決加以指駁說明如前，是上訴意旨所指，尚無可採；第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執臆測之詞以被告確有販賣第1、2級毒品犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有販賣毒品之情形，又無查扣到相當數量之毒品、記載交易內容之帳冊等證據，其砌詞漫指原判決不當，並無可取。本件依前開之說明，被告是否有販賣第1、2級毒品之行為，證據尚有未足，無從為有罪之確信，原審以不能證明犯罪而為此部分無罪之諭知，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年6月19日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官王韻雅中華民國95年6月20日