裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第29號民事判決
裁判日期：民國95年06月19日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第29號上訴人即被上訴人丁○○被上訴人即上訴人戊○○訴訟代理人 陳傳中 律師複代理人 張人志 律師
劉世興 律師甲○○上列當事人間返還借款事件，兩造均對於中華民國94年11月22日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2241號第一審判決提起上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人戊○○給付被上訴人丁○○新台幣肆萬元及其遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人戊○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。
上訴人戊○○其餘上訴駁回。
上訴人丁○○上訴駁回。
第一審關於命上訴人戊○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人戊○○上訴部分，由被上訴人丁○○負擔百分之十九，餘由上訴人戊○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人丁○○上訴部分，由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人丁○○（下簡稱丁○○）主張：被上訴人即上訴人戊○○（下簡稱戊○○）向伊借款，合計新台幣（下同）71萬5000元，屆期不為清償，經一再催討，均置之不理，爰依借貸關係及票據關係，求為命戊○○給付71萬5000元及法定遲延利息之判決。
二、戊○○則以：關於 許玉華 所簽發面額50萬元、到期日民國87年9月25日之本票部分（下簡稱系爭50萬元部分；該本票則簡稱許玉華本票），伊係因擔任見證人，乃於見證人欄及該本票背面簽名，實則兩造間並無借貸關係。至關於張 徐鳳娣 簽發2紙面額各5萬元、到期日89年9月15日之本票部分（下簡稱系爭10萬元部分；該2紙本票則簡稱徐鳳娣本票），係 張徐鳳娣 與丁○○借貸關係，伊係因幫忙朋友之立場，而於徐鳳娣本票背書，實與伊無涉，丁○○本於借貸關係向伊請求，自非可採。況丁○○亦已受領張徐鳳娣之清償，丁○○之債權亦因清償而消滅。另關於 游瑞福 所簽發面額11萬5000元、89年11月12日之支票部分（下簡稱系爭11萬5000元部分；該支票則簡稱系爭支票，與許玉華本票、徐鳳娣本票合則簡稱系爭票據），丁○○並未交付伊10萬元，兩造間之消費借貸契約不生效力，丁○○自不得據以請求返還借款。此外，關於系爭票據債權請求權部分，均已罹於時效，伊提出時效抗辯。倘若丁○○對伊果有債權存在，則以丁○○積欠伊之25萬元債權（下簡稱系爭25萬元債權）為抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決戊○○應給付丁○○21萬5000元，及自94年5月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回丁○○其餘之訴。兩造就原審判決其敗訴部分分別提起上訴，丁○○聲明為：（一）原判決不利於丁○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，戊○○應再給付丁○○50萬元及自87年8月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）戊○○上訴駁回。戊○○則聲明為：（一）原判決不利於戊○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，丁○○在第一審之訴駁回。（三）丁○○上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年2月20日準備程序筆錄）
（一）丁○○持有系爭票據。
（二）系爭支票係由戊○○交付丁○○。
（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正之本票、支票（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第5頁至第6頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年2月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）系爭50萬元部分
１、許玉華本票之票據權利是否已罹於時效？
２、兩造就系爭50萬元是否有成立借貸之合意？
（二）系爭10萬元部分
１、徐鳳娣本票之票據權利是否已罹於時效？
２、兩造就系爭10萬元是否有成立借貸之合意？是否僅就其中7萬5000元成立借貸關係？
３、系爭10萬元部分是否已因清償而消滅？
（三）系爭11萬5000元部分：
１、系爭支票之票據權利是否已罹於時效？
２、兩造就系爭11萬5000元是否有成立借貸之合意？是否僅就其中10萬元成立借貸關係？
（四）戊○○主張以系爭25萬元債權抵銷丁○○之請求，有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）關於系爭50萬元部分，丁○○不能證明兩造間有成立借貸之合意，故丁○○主張戊○○為系爭50萬元之借款人，尚非可採。
１、許玉華本票之票據權利已罹於時效。
（１）按匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算。觀諸票據法第22條第2項之規定自明。
（２）經查，許玉華本票票面上載明「此票免作成拒絕證書」等節（見原審卷第5頁），是揆諸上開規定，自許玉華本票之到期日即87年9月25日起算1年，執票人對前手之追索權不行使，即因時效而消滅。換言之，許玉華本票於88年9月25日，即因丁○○對前手戊○○不行使追索權，而罹於時效。惟丁○○遲至94年5月12日始提本件民事訴訟，請求戊○○負許玉華本票背書人責任等情（原審卷第2頁至第3頁）。是故，丁○○依許玉華本票對戊○○之票據權利，自已罹於時效。戊○○既已為時效抗辯，則丁○○基於票據權利，請求戊○○負許玉華本票背書人責任，即為無理由。
（３）準此，許玉華本票之票據權利已罹於時效，堪予認定。
２、丁○○未舉證證明兩造就系爭50萬元部分，已有成立借貸之合意。
（１）丁○○主張戊○○向其借款50萬元，並提出許玉華本票為憑云云，惟為戊○○所否認，並辯稱：系爭50萬元並非借款，乃丁○○作為嘉義縣牛斗山勞工住宅工程（下簡稱牛斗山工程）介紹之約定金等語。
（２）經查，丁○○就系爭50萬元部分，曾對戊○○提起詐欺之刑事自訴，經臺北地方法院刑事庭以88年度自字第627號審理（下簡稱系爭刑事案件），經本院調閱系爭刑事案件卷宗，發現系爭刑事案件審理中，戊○○即提出合意書1紙（下簡稱系爭合意書），丁○○於系爭刑事案件自承確有簽署系爭合意書等情（見系爭刑事案件卷第39頁至第41頁、第43頁第46頁），由是觀之，戊○○辯稱：因牛斗山工程簽有系爭合意書等節，即堪採信。
（３）系爭合意書開宗明義即載明：「茲因曾由 李惠男 先生處收到丁○○小姐新台幣伍拾萬元整，約定作為介紹處理嘉義縣牛斗山勞工住宅興建方案之事宜，同時亦開立一張同額本票交給陳小姐，作為約定之憑證。處理本案條件如下：一、丁○○小姐必須找到符合獎勵興勞工住宅條件之建設公司。二、勞宅協會理事長 許惠卿 願意將牛斗山勞工住宅案原申請忠虹建設公司解約，變更為陳小姐找來的建設公司接辦送件前應付新台幣貳佰萬元解除忠虹公司之費用，縣政府核准後新的建設公司應付新台幣貳佰萬元給許惠卿先生作為履約金，同時將約定金退還陳小姐」等節（見系爭刑事案件卷第32頁、第43頁），再佐諸系爭合意書係經許惠卿、丁○○、戊○○簽署（戊○○簽署為證人）等情以察，可見戊○○所辯：系爭50萬元乃丁○○作為牛斗山工程介紹之約定金等情，應非無據。
（４）再查，許惠卿於系爭刑事案件證稱：為興建牛斗山工程，丁○○以50萬元做訂金，經由李惠男交付給伊，嗣因丁○○介紹之建設公司「巨霸」履約金退票，合約作廢，故不應退還丁○○50萬元等語（見系爭刑事案件第57頁），核與李惠男於系爭刑事案件結稱：丁○○想要做牛斗山工程，而願付50萬元，伊拿給許惠卿，先介紹的是巨霸；此50萬要綁此案，是要我們不要找別家，此案尚沒成功；該50萬不是借款等情（見系爭刑事案件第58頁）相符。因此，綜諸系爭合意書與許惠卿、李惠男等人於系爭刑事案件之證詞，尚難認兩造間有系爭50萬元部分之借貸契約存在，要屬彰彰明甚。
（５）按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就所須具備之特別要件，即借貸意思表示一致，負舉證之責任。戊○○辯稱：丁○○以「待工程圓滿結束後，願分享仲介利潤」為餌，力邀伊充當系爭合意書之見證人，用以證明確實簽署系爭合意書及許玉華本票之真正，而要求伊於系爭合意書見證人欄及許玉華本票背面簽名。伊一時心動，遂予同意等節，姑不論其所述內容是否可採，但僅憑戊○○於許玉華本票背書，尚難認兩造間確有系爭50萬元部分之借貸契約存在。
（６）此外，丁○○亦未提出其他證據，足資證明其與戊○○就系爭50萬元有成立借貸之合意。從而，丁○○主張戊○○為系爭50萬元之借款人，尚不足採。
（二）關於系爭10萬元部分，丁○○僅證明兩造就其中7萬5000元成立借貸關係，其餘部分則因未盡舉證責任，而非可採。至戊○○辯稱業因清償而消滅云云，亦不足取。
１、徐鳳娣本票之票據權利已罹於時效。
（１）按匯票、本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書日起算，一年間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，匯票、本票自到期日起算。觀諸票據法第22條第2項之規定自明。
（２）經查，徐鳳娣本票票面上均載明「本本票免除作成拒絕證書」等節（見原審卷第5頁），是揆諸上開規定，自徐鳳娣本票之到期日即89年9月15日起算1年，執票人對前手之追索權不行使，即因時效而消滅。換言之，徐鳳娣本票於90年9月15日，即因丁○○對前手戊○○不行使追索權，而罹於時效。惟丁○○遲至94年5月12日始提本件民事訴訟，請求戊○○負徐鳳娣本票背書人責任等情（原審卷第2頁至第3頁）。是故，丁○○依徐鳳娣本票對戊○○之票據權利，自已罹於時效。戊○○復為時效抗辯，則丁○○基於票據權利，請求戊○○負徐鳳娣本票背書人責任，即為無理由。
（３）準此，徐鳳娣本票之票據權利亦罹於時效，至堪認定。
２、系爭10萬元部分，丁○○僅能證明兩造就其中7萬5000元成立借貸關係。
（１）戊○○辯稱：張徐鳳娣係伊之好友。89年9月間，張徐鳳娣急需現金救急，而欲向伊借支。但伊無閒錢出借，遂介紹張徐鳳娣向丁○○調借。原協議借款10萬元，借期10日，然遭丁○○預扣利息2萬5000元，故丁○○實僅交付張徐鳳娣7萬5000元。因是，借貸關係存於丁○○與張徐鳳娣間，至伊係因丁○○之要求，而於徐鳳娣本票背書等情云云。
（２）經查，證人張徐鳳娣於原審證稱：「（問：為何簽發這2張本票？）因為我需要用錢，我向湯先生借，湯先生可能向陳小姐借，湯先生來高雄給我錢，我就開2張本票給他，湯先生拿給我7萬5，我說10萬怎麼給7萬5，他說2萬5是利息」；「（問：你借錢的對象是誰？）我是跟湯先生借，湯先生說他沒有錢，要跟陳小姐借，所以本票是由湯先生背書」；「（問：你還錢的時候，是交給什麼人？）湯先生」；「（問：簽徐鳳娣本票是為了借錢）是的等語（見原審卷第47頁至第48頁），是細繹張徐鳳娣上開證言可知：徐鳳娣本票之簽立，係因張徐鳳娣為借款而起，此其一。佐諸徐鳳娣本票現仍由丁○○持有中，為戊○○所無異詞（見上四之（一）所示），故張徐鳳娣所借得之款項7萬5000元，係丁○○所交付，應屬無疑，此其二。張徐鳳娣借款之對象為戊○○，且接觸之人亦為戊○○，是丁○○與張徐鳳娣二人於借款時，並無直接關聯，此其三。戊○○既於徐鳳娣本票背書，且取得款項交付張徐鳳娣，又未舉證證明如何介紹張徐鳳娣向丁○○調借之變態事實，顯見丁○○主張該款項係由戊○○向其借款，應屬可採，此其四。準此，足徵戊○○確有向丁○○借款再轉借予張徐鳳娣之情事，應堪認定。至於，戊○○與張徐鳳娣間之另一借貸關係，與兩造間之借貸關係，即應分別以觀，乃戊○○辯稱：係由丁○○與張徐鳳娣協議借款，與伊無涉云云，即不足採。
（３）然而，依諸張徐鳳娣之證言，僅能證明丁○○確有交付7萬5000元予戊○○之情事，至其餘2萬5000元部分，戊○○否認丁○○業已交付，自應由丁○○就此部分事實，負舉證之責。惟丁○○並未舉證以實其說，自不能徒憑其空言即予採信。至丁○○持有之徐鳳娣本票面額合計雖為10萬元，但衡諸常情，徐鳳娣本票面額多寡，可能因素頗眾，與借款若干未必一致，尤不能以張徐鳳娣之本票證明其餘2萬5000元借款之交付，併此指明。
（４）綜此可見，系爭10萬元部分，丁○○僅證明兩造就其中7萬5000元成立借貸關係，洵堪認定。
３、系爭7萬5000元借款部分，戊○○並未證明已因清償而消滅。
（１）戊○○辯稱：張徐鳳娣已清償該7萬5000元云云；張徐鳳娣則證稱：丁○○於電話中有承認拿到7萬5000元，但丁○○要伊把利息2萬5000元給付之後，本票才要返還云云；惟丁○○否認有收受7萬5000元等節。
（２）但查，證人張徐鳳娣於原審係證稱：「（問：你還錢的時候，是交給什麼人？）湯先生」；「（問：「你有沒有看到湯先生如何處理你還的錢？）沒有）」等語（見原審卷第48頁），再佐諸徐鳳娣本票現仍由丁○○持有中，為兩造所不爭執（見上四之（一）所示）等情以觀，尚難認定戊○○業已清償7萬5000元予丁○○。蓋依張徐鳳娣上開所證，其返還借款係交付予戊○○，戊○○如何處理其所還之金錢，張徐鳳娣既未親眼目睹，如何能證明確已清償丁○○？況丁○○否認其有收到7萬5000元，則張徐鳳娣所稱與伊對話之「陳小姐」，是否確為丁○○？非無疑義。且丁○○復仍持有徐鳳娣本票之正本；戊○○復未提出系爭7萬5000元款項已由丁○○簽收之證據，足徵戊○○辯稱：系爭7萬5000元借款已因清償而消滅云云，實不足採。
（３）據此，系爭7萬5000元借款部分，戊○○並未證明已因清償而消滅，堪予認定。至戊○○關於利息超過民法第205條之規定部分，亦屬無稽。蓋丁○○係請求5％之法定遲延利息，並詳如下七所述，先此指明。
（三）關於系爭11萬5000元部分，丁○○僅能證明兩造就其中10萬元成立借貸關係。
１、系爭支票之票據權利已罹於時效。
（１）按支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，支票自提示日起算。此觀諸票據法第22條第2項之規定自明。
（２）經查，因系爭支票票載發票日為89年11月12日，而丁○○係於89年11月10日提示等節（見原審卷第6頁所示），是依上開規定，自89年11月12日起算4個月，即執票人對前手之追索權，於90年3月12日時效已完成。惟丁○○遲至94年5月12日始提本件訴訟，請求戊○○負系爭支票背書人責任等情（見原審卷第2頁至第3頁），是故，丁○○依系爭支票對戊○○之票據權利，自已罹於時效。戊○○復為時效抗辯，則丁○○基於票據權利，請求戊○○負系爭支票背書人責任，即為無理由。
（３）準此，系爭支票之票據權利亦罹於時效，至堪認定。
２、系爭11萬5000元部分，丁○○僅能證明兩造就其中10萬元成立借貸關係。
（１）戊○○辯稱：訴外人綽號 老蕭 ，於89年10月間，以系爭支票清償積欠戊○○之債務。然因戊○○當時需用現金，乃央請丁○○同意以10萬元貼現，其餘1萬5000元則充當利息。依借貸契約為要物契約，當時丁○○既僅交付10萬借款，此部分借貸金額當然是10萬元，而非11萬5000元等情（見本院卷第105頁）。
（２）查戊○○於原審審理時，雖承認系爭支票為其交付予丁○○，惟否認收到借貸之款項云云（見原審卷第23頁）。然戊○○既於言詞辯論時，業已自認丁○○確有交付10萬元之事實（見本院卷第111頁、第105頁），且佐之戊○○並於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第11668號檢察官偵訊中，自承系爭支票，係向丁○○借款10萬元，確實尚未歸還等情（見該偵查卷第88頁、第115頁）以觀，足徵兩造間確有該10萬元之借貸關係之存在，且戊○○並未清償，堪予確定。
（３）至其餘1萬5000元部分，則為戊○○所否認，丁○○就此1萬5000元借款之交付，徒憑系爭支票面額之記載，尚未能證明確有該1萬5000元之交付。蓋戊○○上開所辯利息之說，難謂與常情不合，丁○○自應另行舉證證明確有該1萬5000元之交付。既丁○○未能舉證證明，自難採信其主張。
（４）基此可知，系爭11萬5000元部分，丁○○僅能證明兩造就其中10萬元成立借貸關係，要堪認定。
（四）戊○○主張以系爭25萬元抵銷丁○○之請求，為無理由。
１、戊○○主張：兩造曾於90年間，為丙○○及乙○○，共同介紹一筆位於台中縣石岡鄉梅子巷的合建工程，由東暘順建設股份有限公司（下簡稱東暘順公司）取得台中縣○○鄉○○段○○○○號至876-17地號等18筆土地（下簡稱系爭土地）之合建權利。當時約定如介紹成功，東暘順公司應給付50萬元報酬，伊與丁○○各取一半，故伊對丁○○有系爭25萬元債權存在，並提出協議書（見本院卷第15頁，下簡稱稱系爭協議書）為證云云。但為丁○○所否認，辯稱：無系爭25萬元債權存在等語。
２、惟查，證人丙○○係證稱：丁○○介紹如系爭協議書所載之系爭土地，要給東晹順公司去蓋房子，若成功的話，東晹順公司願意付50萬佣金，到底要給丁○○一個人，或者戊○○也有份，伊不清楚等情（見本院卷第59頁），是由丙○○之證言內容，尚不能證明系爭土地之佣金，應由兩造平分等節。且丙○○尚證稱：「（問：戊○○有無向你要支票的款項？）沒有，從來都沒有向我要。」「（問：
丁○○有無告訴你戊○○也要分這50萬元？）沒有。」「（問：戊○○有無告訴你，丁○○要分他這50萬元的一半？）沒有。」等語（見本院卷第60頁），益見由丙○○之證詞以觀，尚不能證明戊○○得主張系爭25萬元債權，堪予認定。
３、證人乙○○雖證稱：兩造促成系爭土地交給東暘順公司蓋房子，經過協調後要付50萬元之佣金，伊開二張支票，面額各25萬元，要讓兩造平均分配云云（見本院卷第84頁）。然細譯乙○○之證言內容可知，兩造是否平分該50萬元佣金，乃其主觀意見，而非兩造之協議，尚不能據以認定戊○○得向丁○○請求系爭25萬元債權，此其一。乙○○復結稱：丁○○並未告知伊或丙○○，戊○○也要分該50萬元等語（見本院卷第85頁），益見兩造間是否應平分該50萬元，丁○○並未告知乙○○或丙○○，又與丙○○上開證詞相合，此其二。
４、至乙○○另證稱：「印象中戊○○好像說，這筆錢我們一人一半，但我有欠你的錢，支票先由你拿去，等支票兌現時，剩下才還給我，丁○○好像有答應。」云云（見本院卷第85頁）。然查，乙○○之證詞係用「好像」云云，顯見其記憶已非清晰，是否確與事實相合，已有疑義，此其一。丙○○並未證述相關情節，業如上２所示，故乙○○此部分之證言可否採信，更添疑義。蓋乙○○、丙○○既皆同時在場（見本院卷第84頁），奈何該二證人證言南轅北轍？此其二。因此，尚不能以乙○○上開既不明確、又無佐證之證言，即認戊○○就系爭25萬元債權已盡舉證之責。
５、另外，戊○○尚主張：若非兩造確有約定平分，一人各取得1張票，何須簽發2張支票？何不逕簽發1張50萬元支票云云。惟究竟簽發1紙或2紙支票，與兩造有無平分之約定，本屬二事，要難以此推論。況該2紙支票皆由丁○○取走，為何戊○○未要求丁○○立據以明責任？果有上開因戊○○積欠丁○○款項而由丁○○持有該2紙支票之情事，乙○○亦可開立1紙支票即可，何須開立2紙支票？凡此種種，足見戊○○泛稱其對丁○○之系爭25萬元債權存在云云，仍屬空言主張，不能採信。
６、綜此，戊○○主張：丁○○應依不當得利規定，返還系爭25萬元債權，伊以此主張抵銷云云，尚屬無據，應為無理由。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第478條、第229條第2項第3項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。而金錢債權既無約定利息，而於債務人清償遲延時，債權人亦得請求遲延利息（最高法院18年上字第433號判例）。查丁○○並未舉證其與戊○○約定借款返還日期為何，至丁○○所提出之徐鳳娣本票及系爭支票，均係第三人簽發，亦難認其上之到期日為二造約定之借款返還期限。且丁○○僅得基於借貸關係請求返還借款（票據關係均因罹於時效而消滅，業如上述），故應以本起訴狀繕本送達視為催告，並自翌日起算遲延利息。是綜上所述，丁○○依借貸之法律關係，請求戊○○應給付丁○○17萬5000元，及自起訴狀繕本送達（見原審卷第9頁）之翌日（即94年5月19日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（命戊○○給付4萬元及自94年5月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分），為戊○○敗訴之判決，自有未洽。戊○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為戊○○敗訴之判決；另不應准許部分（指系爭50萬元及其遲延利息部分），原審並為駁回丁○○請求之判決，核無違誤，兩造上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月19日
民事第14庭審判長法官許正順
法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年6月19日
書記官王敬端