裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國95年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第149號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺東監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第119、142號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，扣案之安非他命壹包（毛重為壹點伍柒伍捌公克）沒收銷燬，打火機壹支、吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之安非他命壹包（毛重為壹點伍柒伍捌公克）沒收銷燬，打火機壹支、吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院以92年度易字第132號判處有期徒刑4月確定，並於93年8月30日執行完畢；又前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於91年7月2日以91年度毒偵字第67號不起訴處分確定後。詎仍未悔改，遂於前案觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月間起至同年4月3日中午某時止，連續在臺東縣○○鄉○○路○○○號，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第1級毒品海洛因多次。另基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年3月某日，以安非他命置於吸食器內燒烤，吸食其產生煙霧之方式，施用第2級毒品安非他命1次。嗣於95年4月3日下午某時，因受通緝於上址為警查獲，並當場起獲第2級毒品安非他命1包（合計毛重1.5758公克）、及其所有供施用毒品所用打火機1支、吸食器1組等物。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告及臺灣臺東監獄函請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告經警及臺灣臺東監獄分別於95年4月3日、4日採尿，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀檢驗法鑑驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心95年4月14日、5月1日函覆檢驗報告2紙附卷可稽，另查獲之毒品經檢驗亦呈甲基安非他命反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心95年6月22日慈大藥字第95062217號函1紙附卷可按，此外，復有扣案之打火機1支、吸食器1組等可資佐證，是被告自白連續施用第1級毒品海洛因及施用第2級毒品安非他命，應認與事實相符，而可採信，前開事實應堪認定。又前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於91年7月2日以91年度毒偵字第67號不起訴處分確定後，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告本次係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，自應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
1級毒品罪及第10條第2項之施用第2級毒品罪。按被告行為後，刑法第2條法律變更適用及第51條定應執行刑及第56條連續犯之規定，已於94年1月7日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7月1日施行，該法第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。被告因施用毒品而持有第1級、第2級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以施用第1級毒品1罪，並加重其刑。而被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前之刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。綜合全案卷證及被告之犯罪事實，以適用舊法連續犯之規定對被告最為有利，故應一體適用舊法即修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑，並就施用第1級毒品部分依法遞加重之。爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
三、扣案之第2級毒品安非他命1包（合計毛重1.5758公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，打火機1支、吸食器1組為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明，雖刑法第38條已於被告行為後修正，依據修正後刑法第38條第1項規定，供被告犯罪所用之物仍應予沒收，然前已敘及本件應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，對被告最為有利，為避免同一犯行割裂適用修正前及修正後刑法，故本件就被告用供犯罪所用之物，仍應適用修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、刑法11條、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月7日
刑事第一庭法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官王希文中華民國95年8月7日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。