臺灣高等法院101年度侵上訴字第353號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第353號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第353號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳德明指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第75號，中華民國101年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳德明與代號0000-0000號14歲以上未滿18歲之少年（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之祖母即代號0000-0000B號（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）係結識多年之鄰居，並因而認識A女，吳德明且自B女處知悉Ａ女之年齡及有智能障礙，並在與Ａ女相處之中，獲知Ａ女係心智缺陷之人後，竟萌生歹念，基於對14歲以上未滿18歲之心智缺陷少年強制性交之犯意，於民國99年10月間某日起至同年12月25日止期間，均在下午4、5時許，至Ａ女所就讀○○國中（名稱詳卷）校門口前，等Ａ女放學後，以施以小利之方式，將Ａ女帶至其位於臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下同）中正路（地址詳卷）住處之房間，不顧Ａ女口頭及用手推開明確表達拒絕之意，仍違反Ａ女之意願，強行脫下Ａ女衣褲，將Ａ女壓制在床上，以其陰莖插入Ａ女陰道，並射精在Ａ女體內之方式，先後對Ａ女強制性交得逞3次。
嗣Ｂ女於99年12月25日發現Ａ女月經已2個月沒來，帶Ａ女去診所檢查，發現Ａ女懷孕後，Ｂ女即告知Ａ女父親即代號0000-0000A號（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父），Ａ父乃於翌（26）日帶Ａ女至馬偕紀念醫院淡水分院檢查，確認Ａ女已妊娠11週，始循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送及Ａ父訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查本件被告吳德明被訴妨害性自主案件，就本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，無證據顯示係公務員違背法定程序所取得之情形，又被告吳德明及選任辯護人於本院準備程序及審判期日就證據能力均未予爭執，並表示同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當。依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5規定意旨，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告吳德明於原審法院審理時及本院審理時坦承上揭知悉告訴人Ａ女之年齡及有智能障礙情形，而有於上開時間、地點先後3次違反Ａ女意願與Ａ女發生性交行為3次等情不諱（見原審卷第27、49、63至64頁、本院卷第47頁背面、第48頁），核與其於警詢、偵查中所供其與Ｂ女聊天時得知Ａ女年齡是15歲，有中度智障情形，並知悉被告所就讀之國中，有於99年11、12月間，曾3次與Ａ女於其住處發生性交行為等情相合（見偵查卷第14、15至17、34、48頁）。而被告如何於上揭時地先後3次違反Ａ女之意願，強行將其陰莖插入Ａ女陰道內，而對Ａ女強制性交得逞等情，並據證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查中證述：被告於99年10月間開始，數次在伊下課後到校門口等伊，被告將伊帶回其家中，拉進房間，強行脫下伊褲子、內褲，接著被告脫掉自己衣服。被告將伊拉上床，將伊強壓在床上，被告將陰莖插入伊陰道內，未戴保險套並射精在伊體內，並拿藥得伊吃，被告表示吃藥就不會懷孕；伊有跟被告說伊不想跟被告做（性行為），伊有用手推被告但推不動被告，被告也不理他；被告叫伊不可以跟父母說，伊不知如何向父母解釋，伊不敢說；伊領有中度殘障手冊等情明確（見偵卷第6、8至10頁、40至42頁）。至告訴人Ａ女雖曾於警詢時證稱：99年10月18日至同年月22日、25日、26日，被告均至校門口帶伊回家，強脫伊衣物，以陰莖插入伊陰道內並射精在伊體內，共7次等情（見偵查卷第9頁），惟告訴人Ａ女復於偵查中證稱：伊只記得被告從10月間開始對伊性侵害；但伊不記得被告對伊性侵害之次數等語在卷（見偵查卷第41、42頁），是Ａ女於警詢中所稱被告共性侵害其7次，就該證述次數部分是否與事實相符已非無疑，參酌被告自警詢、偵查中乃至原審法院審理時均一致供稱：共對Ａ女為性交行為3次等語（見偵查卷第14、34、48頁、原審卷第27頁、63頁背面），在無其他佐證下，依罪疑唯輕之法理，應認定被告違反Ａ女意願對Ａ女為性交行為之次數為3次。另證人即Ａ女之祖母Ｂ女於偵查中證述：伊曾告訴被告Ａ女為15歲；99年11月、12月Ａ女沒有月經，伊帶Ａ女至醫院檢查發現，Ａ女已經懷孕3個月；平常Ａ女會與被告說話但不熱絡，不會去碰觸被告身體等語（見偵查卷第48頁）。而Ａ女之父即Ａ男於偵查中證述：
因99年12月25日伊母親（即Ｂ女）帶Ａ女至診所檢查發現懷孕告訴伊，伊於12月26日就帶Ａ女至醫院並報警，檢查時醫院說Ａ女已懷孕11週等語（見偵查卷第42頁）。另外，告訴人Ａ女於妊娠11週，而於99年12月28日入醫院引產，於100年1月3日經娩出1胎兒，該胎兒臍帶與被告唾液、Ａ女唾液，經送DNA-STR型別鑑定鑑定檢測結果，不排除被告為胎兒之親生父，其親子關係之指數預估為65502，即被告與胎兒間之親子關係機率較被告與隨機人間之機率高65502倍；不排除被告為Ａ女臍帶之親生父之可能，其親子關係機率預估為99.999999％一節，此有馬偕紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書1紙、內政部警政署刑事警察局100年2月15日刑醫字第1000007233號、100年4月22日刑醫字第1000001990
2號鑑定書各1件在卷可稽（見偵查卷彌封證物袋、第52、
57頁）。另告訴人Ａ女係屬有智能障礙而為心智缺陷之人，亦有告訴人Ａ女於警詢中手繪3張圖畫（見偵查卷第25至27頁）及Ａ女之中華民國殘障手冊影本1件（見偵查卷彌封證物袋）在卷足憑。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文（按被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條，然修正前原條文之內容並無更改，自不生新舊法之比較問題，爰本件自逕適用裁判時法之兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，附此敘明）。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟所謂少年係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人對於12歲以上、未滿14歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而行為人如對於同屬14歲以上、未滿18歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之少年犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第3款之強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院99年度臺上字第1096號、97年度臺上字第3223號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第11號均同此見解）。
㈡按所謂「精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，依被告行
為時之身心障礙者保護法第3條第1項規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之下列障礙並領有身心障礙手冊者為範圍：一視覺障礙者。二聽覺機能障礙者。三平衡機能障礙者。四聲音機能或語言機能障礙者。五肢體障礙者。六智能障礙者。七重要器官失去功能者。八顏面損傷者。九植物人。十失智症者。十一自閉症者。十二慢性精神病患者。十三多重障礙者。十四頑性（難治型）癲癇症者。十五經中央衛生主管機關認定，因罕見疾病而致身心功能障礙者。十六其他經中央衛生主管機關認定之障礙者，嗣該法於96年7月11日修正公布更名為身心障礙者權益保護法，有關身心障礙者之定義、範圍及分類移列為該法第5條，並依修正後同法第107條之規定，自公布後五年施行，是就目前而言，是否屬於身心障礙者，自應依身心障礙者權益保護法第5條之規定認定之，而依該法第106條第
1項之規定，在該法修正之條文全面施行前已領有身心障礙手冊者，應依直轄市、縣市主管機關指定期日及方式，辦理重新鑑定及需求評估或換發身心障礙證明。經查，告訴人Ａ女於97年3月26日經鑑定後，認屬中度智能智障，為心智缺陷之人，嗣於100年5月復經重新鑑定仍屬中度智能智障者，有Ａ女之中華民國身心障礙手冊影本各1件附卷可稽（置於偵卷保密資料封套袋內）；是本件被告行為時，告訴人Ａ女屬於原身心障礙者保護法第3條第1項所稱「身心障礙者」及刑法第222條第1項第3款所稱之「心智缺陷之人」無疑。另查被告為00年0月出生之成年人，而告訴人Ａ女為00年0月出生等情，此有涉嫌妨害性自主案件真實姓名對照表在卷可憑，是於本件案發時，Ａ女為14歲以上未滿18歲之少年，且為中度智能障礙之心智缺陷之人，被告對於上情均為知悉，業如前述，則被告對14歲以上未滿18歲且有心智缺陷之Ａ女，為上揭3次強制性交行為，依上開說明，均應以其對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第3款對心智缺陷之人犯強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪處斷。
㈢被告所為上揭事實欄一所示3次犯行間，均犯意各別，行為
互殊，應予分論併罰，公訴意旨認應成立接續犯云云（詳如起訴書第4頁所載）容有誤會，附此敘明。又本件被告所犯強制性交罪共3次，業如前述，起訴書犯罪事實欄僅記載為「多次」，容有未恰，應予更正。原審以被告上述犯行事證
明確，援引刑法第222條第1項第3款及第51條第5款之規定，並審酌被告與告訴人Ａ女之祖母為鄰居關係，有一定之信任關係，並非初識之人，被告又明知Ａ女為14歲以上未滿
18歲之少年，且有心智缺陷，竟昧於淫慾，罔顧Ａ女之信任而將之帶至住處，復無視Ａ女抗拒、表明拒絕之意，仍以違反Ａ女意願之強暴方法為性交行為，造成Ａ女心理難以磨滅之陰影，並嚴重危害其身心健康及人格發展，惡性非輕，足見被告對於性行為並無正確之認知，漠視法律規範及女性身體自主權，且事後仍未與告訴人Ａ女、Ａ男達成民事和解，尚未實際彌補Ａ女及其家屬所受損害與傷痛，應予非難，惟被告事後已坦承犯行，尚見悔意，且被告於本案之前並未曾受有刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，並兼衡被告犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告先後所犯對心智缺陷之人犯強制性交3罪，各量處有期徒刑7年2月，並定應執行刑有期徒刑8年。復以被告是否有施以強制治療之必要，依刑法第91條之1之規定，應待其本案執行期滿前再為專業鑑定，併予判決理由敘明。經核認事用法，並無違誤不當，檢察官上訴意旨以量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決要旨參照）。又刑法現已刪除連續犯之規定，爾後就數罪併罰定應執行刑，即不應仍參照之前連續犯之刑度，而應基於刑罰公平原則，妥為裁量，方屬適法。本件被告先後對Ａ女強制性交3次，原審每次判處有期徒刑7年2月，定應執行刑為有期徒刑8年，固符合刑法第51條第5款之規定，惟實有違罪刑相當原則，亦與刑法刪除連續犯之意旨有違，是原審就本件定應執行刑有逾越比例原則及公平原則之違法等語。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件被告與告訴人Ａ女係屬鄰居，本應敦親睦鄰，詎其竟對心智缺陷之心智缺陷之Ａ女為強制性交，其行為固為人所不齒，應予譴責，惟查被告前無不良前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，而查被告僅屬國小肄業，智識程度不高，因與Ａ女長期相處，一時未能謹守本份，而對Ａ女為本件性侵害犯行，被告犯後已知所悔悟，並積極尋求與Ａ女及其家屬和解，以求諒解，惟雙方因就金額之給付方式尚存有歧見，致仍未能達成協議，而參酌被告年歲已大，就其因本件犯行而受有期徒刑8年之執行，應已足使其知所警惕，而原審為本件量刑時，並已詳加斟酌刑法第57條所列一切情狀，而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑洵屬允當，並無何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴指摘原審對被告量刑過輕，暨被告上訴意旨指摘原審量刑過重，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條：
（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。