裁判字號：最高法院89年台上字第5656號刑事判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五六五六號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第一一六五號、第一三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被告甲○○之自白，證人 張富琪 在檢察官偵查中及第一審審理時之供述，扣押之安非他命一包（驗後毛重十二點八○七公克），卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、屏東縣衛生局檢驗結果通知書，並參酌證人即承辦警員 郭家榮 之證言與卷附之中華電信公司台灣南區分公司高雄營運處第一一七號函等證據，認定被告有其事實欄所載連續六次無償轉讓安非他命予張富琪吸用之犯行。對於公訴人以被告係非法販賣安非他命予張富琪多次之事實提起公訴，認被告犯有麻醉藥品管理條例之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云，則以經審理結果，證人張富琪於警訊中，雖曾供稱：伊以呼叫器000000000號與被告聯絡，以每小包新台幣五百元價格向被告購買每次一小包共計六次之安非他命等語，但於檢察官偵查中及第一審審理時，張富琪已改稱係向被告免費索取吸用，均係被告在吸用時免費拿一點過來吸用而已，未曾向被告購買，原審更審前更供稱：伊於警訊所供向被告購買乙節並非實在；被告則始終堅決否認有非法販賣安非他命予張富琪之犯行；負責監聽之承辦警員郭家榮供證未曾監聽到被告與張富琪對話，且未查獲被告有電子秤、空夾鏈袋等販賣安非他命工具；000000000號呼叫器之申請使用客戶係張富琪而非被告，因認被告並非以營利為目的之販賣行為，僅有連續無償轉讓安非他命予張富琪之犯行。乃將第一審關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決撤銷（被告非法吸用化學合成麻醉藥品部分及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經第一審判決分別論處罪刑後，被告不服提起第二審上訴，旋又皆撤回上訴確定），變更公訴人之起訴法條，並與被告行為後公布施行之毒品危害防制條例比較後，適用有利於被告之行為時藥事法第八十三條第一項規定，改判論處被告連續明知為禁藥而轉讓罪刑（處有期徒刑八月）。檢察官上訴意旨略謂：依卷附之警局監聽被告電話記錄譯文所載，民國八十五年十二月三十日及八十六年一月九、十、
十四、十五、十六、十七日，均有被告接到該000000000號呼叫器之呼叫信號後打電話與所呼叫人連絡之記載，張富琪於原審更審前八十七年二月十三日訊問時，雖供稱上開呼叫器係以伊名義申請，但訊問該呼叫器是否由伊一人使用時，卻支唔其詞，答稱「忘記了」，參以被告與張富琪關係非淺，自應調被告與張富琪間之通聯記錄比對，即可明瞭上開呼叫器是否張富琪同意由被告使用，原判決對此未加查明，顯係違法；依上開監聽記錄譯文第二頁、第三頁、第五頁，均有以暗語交談販售安非他命之對話，另被告被警查獲時所持有之安非他命一包重達十二公克，豈僅止供被告自己吸用，又安非他命市價極貴，被告無經濟實力，豈可能長期供應安非他命予張富琪吸用，按常理應係販售予張富琪吸用，原判決認係轉讓，有所載理由矛盾之違法云云。惟查依卷附（外放）之警局通訊監察0000000號電話記錄譯文所載，僅有被告與 李耀珠 及綽號「 聰敏 」、「 阿江 」、「珠仔」、「弟弟」、「某男」等人間之電話通話記錄，且上開通話內容並未敍及被告有販賣安非他命予張富琪情事，更無被告與張富琪間之電話通話記錄；負責上開通訊監察之承辦警員郭家榮亦供證並未監聽到被告與張富琪間之電話對話。而檢察官僅就被告涉嫌連續非法販賣安非他命予張富琪多次之事實提起公訴，原判決認非販賣而係連續無償轉讓安非他命予張富琪吸用，則該通訊監察記錄譯文所載被告與李耀珠及綽號「聰敏」等人間之電話通話內容，縱如上訴意旨所謂係以「暗語」交談販售安非他命之對話，亦非本件起訴效力所及，自不得執為適法之第三審上訴理由。又原判決已於理由欄三－㈡內，說明被告遭警查獲扣押之安非他命一包，驗後含包裝重僅十二點八○七公克，數量不多，且未查扣得其他販賣安非他命之工具，證人張富琪復供明皆係利用被告在吸用安非他命時，免費向被告拿「一點」過來吸用而已，原判決更認明其次數僅有六次，顯非所謂長期供應之情事，從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指摘之判決理由矛盾情形存在。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，且在客觀上有其調查必要性之證據而言。本件被告係於八十六年一月三十日為警查獲，距原審於八十九年六月三十日更審判決時，已有三年餘，上訴意旨所稱應調被告與張富琪間之電話通聯記錄，顯屬已無從調查之證據方法，又依卷附之該通訊監察0000000號電話記錄譯文所載，使用該電話發話及收話者，除被告外，尚有「某女Ｂ」、「某女Ａ」、「○○一Ｂ」、「○○一Ａ」、「娥仔」等人，則使用上開電話留下000000000號呼叫器信號者，未必即係被告。退而言之，縱張富琪有同意被告拷貝或以張富琪名義申請使用上開呼叫器，仍不足以證實被告有販賣安非他命予張富琪之情事。原審認無調查之必要性，未為此部分無益之調查，自非違法。依上開說明，上訴意旨並未依據原判決及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月二十八日