臺灣高等法院95年度上更(一)字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第5號刑事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第5號上訴人即被告乙○○選任辯護人盧春律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第876號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第6283號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○前曾於民國87年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院於87年11月2日以87年度少訴字第8號判決判處有期徒刑6年確定，於87年11月9日入監執行後，甫於91年8月27日假釋出監（縮刑期滿日期為93年6月14日）。
二、乙○○於假釋期間，不知檢點警惕，復與甲○、丙○○（行為時均已滿18歲，由檢察官另案偵查中）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年4月18日（按星期日）中午12時20分許，由甲○攜帶不明所有人之客觀上足供兇器使用非槍砲彈藥刀械管制條例管制之西瓜刀一把，乙○○則攜帶不詳所有人及是否具殺傷力不明之玩具手槍一把，丙○○則徒手，一同至桃園縣中壢市○○路○段○○○號特易購購物中心（下簡稱特易購）之地下二樓停車場，伺機強盜他人財物，迄同日12時30分許，適該特易購分店經理丁○○駕駛車號0000000號自用小客車駛入該停車場內停車，丁○○甫下車見三人行動鬼祟，先以內部電話聯絡安全部門，丁○○復行走數十步欲搭乘手扶梯上樓時，乙○○等三人見丁○○人單勢孤，乃藉口丁○○看什麼為詞，一起趨前並於靠近丁○○時推由乙○○除以右手自其背包內取出該把是否具殺傷力不明之玩具手槍，並作上膛動作後，右手以槍抵住丁○○頭部（近太陽穴），左手則掐住丁○○之頸部，使丁○○因此受有頸部鈍挫傷之傷害；並在場指揮由甲○持客觀上足供兇器使用之西瓜刀一把，自後方架住丁○○頸部；另由丙○○在旁負責把風；此時乙○○復喝令丁○○交出身上之財物，並以閩南語恫嚇稱：「如不交出身上財物，『恁爸』就呼你死！」等語。藉此強暴、脅迫之方式，至使丁○○不能抗拒後，推由甲○下手強取搜刮丁○○置於褲子兩側口袋之前開小客車鑰匙及現金新臺幣（下同）215元，得手後，乙○○再命甲○強行駕駛前開自用小客車，欲搭載渠與丙○○逃離現場；然因甲○不熟悉該8657─ＦＨ號汽車之駕駛操作模式未先鬆放手煞車致車行緩慢，丁○○遂利用乙○○、丙○○二人急欲上車之際，趨前將甲○拖出車外。此時甲○、丙○○二人竟另萌生傷害之犯意，各以拳、腳毆打丁○○成傷（此部分與乙○○無涉）。幸因特易購其他職員發覺向警方報案，警方據報與特易購保全人員及時趕至現場（丁○○甫下車前見渠三人穿著異常，形跡可疑，即先已電話聯絡特易購安管人員），乙○○、甲○、丙○○見狀即迅速逃離，逃離中，乙○○除再返回該部汽車內拿取該把西瓜刀交予甲○，另將該把玩具手槍交予丙○○，嗣乙○○逃離不及，在特易購之地下室一樓為警逮獲，丁○○所有該部自小客車亦幸未被強行駛離停車場，惟甲○、丙○○二人仍趁隙往賣場混入人群逃逸。
三、案經丁○○告訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159九條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。本案公訴人係以卷附起訴書所載之證人即告訴人丁○○在警詢時所為之陳述，作為證據方法之一，而被告乙○○與選任辯護人對於上開證據方法之證據據能力咸表示沒有意見（見本院前審卷第138頁、第139頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開告訴人丁○○在警詢中陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中固坦承：於前揭時、地我們到停車場之後，剛好遇到被害人在停車場，他把車窗打開，音樂開得很大聲很臭屁，並用很不屑的眼光看著我們，後來被害人就自己把車停下，我們三人就上前教訓被害人。我們並沒有要搶奪被害人的意思，持該把玩具手槍抵住被害人眉心上，其左手並掐住丁○○之頸部，甲○從其包包內取出該把西瓜刀架在被害人丁○○脖子上，甲○並搜得丁○○兩側口袋之前開小客車鑰匙及現金215元，甲○即駕駛丁○○前開自用小客車，欲搭載伊與丙○○離開現場，因丙○○在毆打丁○○，但伊有告知甲○不要駕駛丁○○之自小客車離開，甲○可能未聽及，伊離開時即將該把玩具手槍交給丙○○等語。
三、經查：
（一）被害人即特易購該分店經理丁○○之指訴：①被害人即特易購該分店經理丁○○於警詢中指稱：「伊由
地下室進入停車場便發現三名男子穿著黑色衣褲、均帶深色帽子、斜背黑色包包，因我準備停車所以車子開得很慢，他們3人便尾隨伊直到停好車後，被告乙○○便走向我問、你剛剛瞄什麼，我未予理會，被告乙○○從他背包取出手槍做上膛動作後便用槍抵住伊右方太陽穴部位，另一男子綽號「 阿漢 」（即共犯甲○）持西瓜刀由左後方架住我脖子，被告乙○○吆喝我交出身上財物及車子鑰匙，從頭到尾都是被告乙○○在吆喝我，綽號『阿漢』之男子是動手搶我之人，另1名男子丙○○在旁邊監視我，『阿漢』強行將我口袋裡車子鑰匙及現金215元搶走，我見『阿漢』要將我自小客車準備開走時，（已發動引擎）我便上前阻擋並將他拉出車外，他便開始毆打我（臉部遭毆傷，詳如診斷書），剛好警方到達，他們三人（指被告乙○○與甲○、丙○○）便往1樓出口逃逸」等語（見偵查卷第10頁反面）。
②證人丁○○復於偵查中證稱：「案發時我在特易購上班，
見被告等3人穿著很奇怪，因當時天氣很熱，他們3人還穿深色外套，前面背背包，並帶白色手套，我即打電話請安全管理人員下來看，後來我將車停妥後…還沒到樓梯間時，被告等3人就從前面走過來將我攔下，首先是在庭之被告乙○○，他走過來就說『你是看什麼』，然後就從他前面背包內拿出1把槍，指著我頭部，叫我把錢拿出來，我說我沒有帶錢，此時甲○就拿西瓜刀抵住我脖子，甲○同時就來搜刮我身上財物，而我左邊口袋放零錢，右邊口袋放車鑰匙，甲○就把它們都拿走，另外丙○○站在左前方看我…然後被告就叫甲○把車子開過來…被告乙○○與甲○、丙○○3人要我錢，而且要我將鑰匙交出，從頭到尾都是被告乙○○開口叫我將錢及鑰匙交給他，而甲○在旁幫腔，而丙○○則站在旁邊，被告乙○○還說如果我不交出來，就要開槍讓我死，而且還有做上膛的動作」等語（見偵查卷第47頁、第48頁）。
③證人丁○○嗣於原審審理時亦結證陳稱：「當天中午我要
去上班時，當天天氣很熱，但我看到被告乙○○跟兩位男子（即甲○、丙○○）的穿著很奇怪，戴深色帽子、口罩、還帶白手套，都穿深色外套，因為他們三人趴在別人的車上不知道幹嘛，因為我是特易購的部門主管，看他們三人形跡可疑，我就打電話給特易購安管，後來他們三人就走到距離我車子不到5公尺的地方，我不知道他們要幹嘛，只覺得他們怪怪的，我不管他們，就換個鞋子下車要去上班，走不到五十步，就被人攔下來，我離開車子時，他們3人就圍過來，是被告乙○○拿槍抵著我頭部，另一隻手掐著我的脖子，是從右邊掐我脖子…甲○還拿著西瓜刀從後面抵著我脖子…被告乙○○先叫我把身上的錢拿出來，我說沒有錢，被告就叫甲○搜我的身…被告有用台語說『錢不拿出來的話，恁爸就讓你死』…是拿刀的甲○從我身上把錢拿走…被告以台語跟甲○講『你去把車子開過來』…從頭到尾都是被告在主使的，其他人都是聽被告乙○○指揮做事…伊頸部之鈍挫傷是被被告乙○○掐著脖子時造成的」（原審卷第196頁至第202頁）等語明確。足證被告對於甲○之行搶行為，顯有犯意聯絡及行為分擔，而非甲○單獨臨時起意。
④告訴人丁○○復於本院前審陳稱：「當時我值晚班（93年
4月18日），我先下地下室看到被告乙○○與甲○、丙○○3個人，就看到3人都穿深色長大衣，戴帽子及工作用白色棉手套，每人胸前都背背帶，我當時覺得很奇怪，因為當時已經四月天，他們3人都趴在客戶的車窗玻璃，好像要偷車一樣，我就馬上打行動電話給安管部門，當時中壢店裡面上上下下都有裝設基地台，行動電話都收的到，我去停好！車之後，就看到渠等三人在我車頭左前方不會超過10步的距離，我下車走不到20步就被渠等三人攔下來，乙○○從他自己前面背帶拿出壹把手槍出來，其中一人已經左手持開山刀（指共犯甲○），乙○○站在我的右邊，槍抵住我的太陽穴，就跟伊說『看什麼，錢給我拿出來，不然我就給你死』，我說我沒有錢，另外1人就將刀從後面抵住我的脖子，被告乙○○就要在我後方的共犯（指甲○）搜我的口袋，並拿我的車鑰匙，其中還有1個比較矮小的人站在我（指丙○○）前面都沒有動作也沒有講話。後來錢跟鑰匙被拿刀的那個人拿走後，乙○○就叫拿刀的那個人去將車開出來說『我們走』，因為當時我的手煞車是用腳踩不是手拉式，所以車開不太動，後來車開到我前面的時候，乙○○就跑到右前座已經坐進去，另外1人我沒有特別注意，我忘了他有沒有上車，我就跑去開駕駛座前門將他整個人拉出來，兩人互毆，我就看到特易購安管已經衝下來，乙○○就下車喊說都不要了，趕快走，就往特易購Ｂ１的方向走，後來乙○○又回頭到我車上拿開山刀，也是從Ｂ１的方向走。後來警察也到達現場，就將被告逮捕帶下來」等語（本院前審卷第37頁）。
⑤綜合證人即被害人丁○○自警詢、偵查、原審及至本院前
審審理中歷次所指證，對於被被告乙○○與甲○、丙○○等三人攜帶該把玩具手槍、兇器西瓜刀、強盜現金215元及該部自小客車等情節，均屬一致相符，且無矛盾之處。且有現場照片五張（見偵查卷第21頁至第22頁）、贓物認領保管單一紙（見偵查卷第13頁）、行政院衛生署桃園醫院出具之診斷證明書一紙（見偵查卷第68頁）、及經被害人丁○○指認之甲○、丙○○刑案照片各一紙（見偵查卷第24頁、第25頁）可資佐證。而證人丁○○與被告乙○○與甲○、丙○○等人並無深仇及宿怨，衡情當無自陷誣告、偽證之重罪而捏造虛構加重強盜情節，故意陷害被告乙○○之理。抑且，被告乙○○於本院前審準備程序中亦坦承：其持該把玩具手槍上膛後抵住被害人丁○○眉心上（與證人丙○○之證述及丁○○所稱太陽穴之處雖略有不相符，惟乙○○供述持前揭槍扺住被害人頭部重要部位，則二者相同，詳本院前審卷第148頁），甲○從其包包內取出該把西瓜刀架在被害人丁○○脖子上，並搜得丁○○兩側口袋之前開小客車鑰匙及現金215元，隨即再由甲○駕駛丁○○前開自用小客車，欲搭載伊與丙○○離開現場等語（本院前審卷第36頁），證人即共犯丙○○於本院前審亦證稱：甲○將刀舉起嚇被害人等語（指丁○○，本院前審卷第149頁）。因此，若非被告乙○○指示甲○搜刮被害人丁○○之財物，何以被告乙○○與甲○間有如此契合之默契，顯見被害人丁○○之指述為真。
（二）證人即特易購安全部人員 吳權超 於原審中到庭證述：案發當日總機以無線電對講機聯絡所有安全人員，說地下2樓有狀況，請我們過去支援，伊即與保全公司組長 游隆振 一起到地下2樓，到地下2樓時，看到三個人對一個人，被對付的那個人是我們公司經理（即被害人丁○○），另外三個人不是我們公司員工…我們靠近看發現他們三個人有拿東西，其中一個站在被害人左後方，是拿1尺至2尺長黑黑的東西好像是刀從背面架住被害人脖子…被告乙○○是站在被害人後方，拿一把看起來好像一把槍抵住被害人後頸部…第3個人站在被害人右後方…左右兩側的那個人有伸手去搜被害人身上的東西…三人押被害人去指他的車是那
1部，其中1人就拿鑰匙先上車開車…被害人車子右轉開出來後，約離被害人他們三人約兩、三步的距離停下來，被害人此時衝過去開車門，並一面喊有人搶我的車子，伊與保全公司 吳古仁 就衝過去，當時有二個人坐在該部自小客內，另外一個人是準備從右邊要打開右側車門上車，丁○○衝過去打開駕駛座的車門，我就跟吳古仁衝過去，因為那3個人有東西，我們不敢靠近，後來這3個人就下車跑掉了，其中1個年輕人又跑回來打開車門拿走他們放在車上黑黑的長長的好像是刀的東西等語（見原審卷第72、73頁）。
（三）證人即特易購保全人員吳古仁於原審中證稱：「（問：能否敘述為何見過被告？）當天我是駐守地下2樓停車場，剛好是吃飯時間，我在特易購二樓吃飯，吃到一半就聽到我的對講機說，地下2樓停車場有民眾在吵架，我自己一個人就趕快下去瞭解。我下去時，剛好碰到組長游隆振，他說已經報警了，那邊在吵架。（問：你有看到吵架的情形嗎？）沒有，我下到地下2樓與組長會合時，就聽到有人喊搶車子，我往聲音的方向看，就看到有三個人，後來就有一台車子開到他們旁邊去，這三個人其中一個是被害人，一個人戴著全罩式的毛線帽，另一個人沒有戴帽子，後來車子就開出來了。（問：開車那個人戴什麼帽子？）因為鏡子有點反光，所以我沒有看到，我是一直到被害人把開車那個人拉出來後我才看到他頭上也是戴全罩式的毛線帽。（問：你看到本案的情形就是只有三個人在那邊等車子以後的情況？）是。（問：車子開過來以後，接下來的情形呢？）車子開過來之後，被害人跑過去要把駕駛者拉出來。（問：被害人衝過去要把駕駛者拉出來時，另兩個人在做什麼？）都要上車。（問：駕駛者有沒有被被害人拉出來？）有。（問：拉出來後接下來的情形呢？）當車子開過來時，另外兩個人就要上車，這時候沒有人控制被害人，所以被害人就衝過去要把駕駛者抓下來，這時已經打開車門要上右前座的那個人看到這個狀況就趕緊繞過去，跟開車的人一起打被害人【按此部分證人應係誤記被告乙○○亦有參與毆打丁○○】。（問：當時這三個人身上有沒有帶什麼東西？）我看到一個是帶背包，另兩人手上有沒有拿東西我沒有看到」（見原審卷第85至87頁）。
（四）證人即特易購保全人員游隆振於原審證稱：「（問：證人吳權超趕下來的時候，你們的位置是否相同？）我們分兩邊過去，我只知道吳權超跑過去，但我不知道他正確的位置，我是往他的另一邊走。（問：其中一個歹徒把車子開出來時，當時你在做什麼？）我沒注意那邊發生的狀況，那邊由吳權超、吳古仁負責。（問：你下去時，看到被告等人的衣著有無與平常人有不一樣的地方？）他們戴著類似棒球帽的帽子」（原審卷第95至97頁）。
（五）以上參互觀之，證人即特易購安全部人員吳權超於原審中到庭所證述之內容觀之，其目睹被告乙○○與共犯甲○、丙○○等人穿著特徵及被害人丁○○遭被告乙○○與共犯甲○、丙○○加重強盜財物之過程，大致與被害人丁○○所指訴之被害情節相吻合，另證人吳古仁未目睹被告乙○○與甲○、丙○○強盜被害人丁○○財物之全部過程，然其所目擊渠等3人衣著打扮及強取被害人丁○○前開自小客車之情形，亦核與證人丁○○、吳權超所敘述之過程大致相符（除所述打開車門要上右前座的被告乙○○與被害人丁○○有互毆之情節外，證人吳古仁應係誤記被告乙○○亦有參與毆打丁○○，如後述），而證人即特易購保全人員游隆振於因宥於站立之距離稍遠未能詳為目睹被告乙○○等人加重強盜財物之細節，然其所見被告乙○○與共犯甲○、丙○○確有穿戴帽子一情，亦與證人丁○○、吳權超、 吳古仁人 等人所述情節內容不謀而合。
（六）至被告乙○○於警詢陳稱：當時伊與甲○、丙○○三人搭乘計程車前往特易購購物，不知不覺就逛到地下室停車場（見偵查卷第5頁），在偵查中陳稱：是丙○○租房子要買一些家電用品（見偵查卷第31頁），於原審陳稱：甲○與朋友約在特易購，當天伊與甲○、丙○○是搭計程車前往（見原審卷第21頁），其在本院前審則陳稱：當天丙○○因租屋在中壢中山東路要添購家電用品，伊與甲○即陪同前往，事前丙○○已經與案外人 周廷章 約好在特易購停車場見面，抵達特易購後，伊先打電話給周廷章，但收訊不良，未能與周廷章聯絡，伊等即至地下停車場尋找云云（見本院前審卷第36頁），則被告乙○○既係搭乘計程車前往特易購欲購物，又何須至地下室停車場，且攜帶該把玩具手槍及西瓜刀等兇器閒逛購物地區。
（七）抑且，證人即共犯甲○於本院前審證稱：「（問：你當天與何人前往？）乙○○、丙○○。（問：你們當天到那邊的目的？）乙○○當時有施用毒品，有在施用戒斷毒品的藥物，他精神狀況不好，我們就陪他去亂晃，丙○○他剛搬家要買一些日用品」（本院前審卷第135頁）。
（八）證人丙○○於本院前審證稱：「（問：93年4月18日你有沒有到中壢特異購？）有，我跟乙○○還有甲○、 阿章 （即周廷章）四人共同前往。（問：你們四人共同前往，是同時去還是分開去？）同時一起去。（問：你們當天到特異購的目的？）我剛租房子，要他們陪我一起去買傢俱。（問：為何會到特異購的停車場？）當天是周廷章開車載我們去，所以我們要離開的時候，我們打電話要叫周廷章來載我們，但是沒有打通，我們想說他的車會不會停在地下室，所以去地下室。（問：你說周廷章去載你們，是去哪裡載你們？）我住在中壢中山東路。（問：誰約的？）我約的。（問：你們三人都在同一時間上車？）是的。（問：直接就開到特異購？）是的。（問：你們到何處下車？）特異購門口。（問：周廷章之後車開往何處？）我不知道。（問：你們下車再打電話給周廷章大約經過多少時間？）我們大約逛了10多分鐘就叫周廷章來接我們。（問：你們為何到地下室？）當時因為我們打電話沒打通，我們想說他可能在地下室」等語（本院前審卷第144頁至第165頁）。
（九）依被告乙○○所供與共犯甲○、丙○○之證述內容觀之，被告乙○○於案發當日至特易購之目的，即與證人即共犯甲○所述不合。則被告乙○○所辯稱案發當日至特易購之目的是丙○○租屋購買電器用品云云，是否屬實已無非疑？被告乙○○所稱當天前至特易購所搭乘之交通工具、同行之人數、是否與朋友周廷章相約在特易購見面，被告乙○○與共犯甲○及丙○○三人間，彼此供述均有嚴重出入，則被告乙○○所辯稱案發當日係到特易購購物及至特易購地下室停車場尋找朋友周廷章云云，均顯非事實而為卸責之詞。
（十）另依證人吳權超所述，案發時特易購地下二樓之停車場並無其餘人車出入（原審卷第78頁），佐以被告乙○○於原審移審訊問（原審誤為羈押訊問）時亦陳稱：案發當時停車場除伊等三人及被害人外，好像沒有其他人等語（見原審卷第22頁），足見被害人丁○○當時實乃人單勢孤，且在被告乙○○與共犯甲○、丙○○等3名男子持西瓜刀及不明槍械抵住頭、頸等要害部位，是依被害人丁○○當時所處環境，自足以壓抑其意思自由，而達不能抗拒之程度，此由被害人丁○○當下即未能反抗而任由甲○強取身上215元及車鑰匙及至駕駛該部自小客車之情以觀，亦可推知被害人在當時遭強暴脅迫之客觀情境及畏懼心理之下，已陷於無法抗拒之狀態至明。再者，被害人丁○○係該店之經理，負責該店業績之推廣，焉有對於客人有不屑、眇視之情，被告辯稱被害人音樂開得很大聲很臭屁，並用很不屑的眼光看著我們致生糾紛云云，顯係藉機強盜之托詞而非實在。再被告於警詢時既自承與被害人素不相識，復無債務糾紛，竟夥同共犯甲○、丙○○等人施強脅手段，使被害人陷於無法抗拒之際，嚇令被害人交出身上財物，並支使共犯甲○強取被害人之車鑰匙及現金，又坐入被害人自用小客車之副駕駛座，擬由共犯甲○搭載其與丙○○逃離現場，按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，負共犯之責，共犯丙○○雖未出手搜刮被害人丁○○之行為，然其於被告乙○○與共犯甲○分別以該把玩具手槍及西瓜刀抵住被害人丁○○並強行搜刮其身上財物之際，非僅站在丁○○之面前，且 於渠 等三人逃離現場之際出手毆打被害人丁○○等情以觀，則共犯丙○○亦在場擔任強盜行為之把風工作，至為明確。顯見被告乙○○與共犯甲○、丙○○等三人本即意在劫取他人財物（現金及該部自小客車），其等有不法所有之意圖，甚為灼然。被告乙○○猶強辯：其無強盜被害人財物，亦未碰觸被害人之身體純係甲○一人所為云云，顯係事後卸責之詞，要非可採。至於共犯甲○、丙○○及被害人丁○○於本院審理中傳訊無著，本院認無再訊問之必要，附此說明。
（十一）①至被告乙○○之辯護人所辯稱：被告乙○○見共犯甲○駕
駛被害人自用小客車，即勸阻其勿開別人之車，甲○拿取被害人零錢及車鑰匙，應屬其突發之行為云云，然此不惟與上開證人丁○○、吳權超所證內容有悖，且被告乙○○倘有勸阻甲○駕駛被害人車輛之意，自可在車外將甲○拉出駕駛座，又何需坐進副駕駛座以徒增施力之不便，是此部分所辯，洵屬卸責之詞，亦無可採。
②被告乙○○之辯護人另辯稱：被害人既得將該車駛入停車
場，果若被告等人有搶盜該車之意，則被告乙○○與共犯甲○、丙○○等人又如何不得駛離現場，況案發現場之特易購停車場出入皆有安全管制，被告又豈有可能有不法所有並強盜被害人所有自小客車之意圖云云。惟被害人上開自小客車為現代廠牌ＸＧ車款，該車之手煞車係以腳踩方式釋放，而共犯甲○駕駛該車時之車速緩慢，且該車之手煞車部分於甲○駕駛後即因此受損等情，此據證人丁○○於偵查及原審中證述在卷，足徵共犯甲○係因不諳該車之操作，是以未能及時將車駛離現場，否則被害人丁○○又何能於甲○駕駛該車中，將甲○自車內拉出車外，再者，特易購停車場縱有安全管制，客觀上本未必能杜絕倖進之徒，況被告乙○○及甲○、丙○○三人本意即非在購物，又無駕駛汽車亦能避開特易購保全人員而至地下室二樓之停車場，故所辯執此而推論被告並無不法所有之意圖，自屬無據。
③再者，證人即保全公司人員吳古仁、游隆振及吳權超，於
案發時固均趕赴現場。惟由證人吳權超供承：有看到他們講話，但沒有聽到內容等語（見原審卷第78頁）；證人游隆振自承：因伊距離遠沒看到被告及被害人手上有無拿東西等語（見原審卷第95頁）；另證人吳古仁則指稱：伊下去就看見車子開過來等語觀之（係指甲○甫上車駕駛丁○○自小客車時，見原審卷第90頁），顯見證人吳古仁、游隆振及吳權超因到場時間之不同，或因慮及被告等人持有兇器而保持相當之距離，再加以當時事態之緊急，本無從對於被告之任何言行均能注意，是僅憑證人吳古仁、游隆振、吳權超均未聽見被告有何喝令他人動手強盜之言語，亦難採為被告有利之認定。辯護意旨未參酌上情，而認：果若被告有喝令或教唆他人為強盜之事，證人吳權超豈有可能未有聽聞云云，洵無足取。
④被告乙○○與共犯甲○、丙○○等三人發現吳權超、吳古
仁、游隆振前來時，雖棄車往地下一樓之賣場逃跑，惟賣場客人眾多，保全人員為免驚動賣場客人，僅自後跟隨被告等人，迨警方前來時，始指引員警在電扶梯往一樓大門之處將被告乙○○逮捕，共犯甲○、丙○○二人則均趁隙逃逸，此亦據證人即員警 鄧文豐 、特易購安全部人員吳權超於原審中證述綦詳（見原審卷第74頁、第79頁、第130頁），且被告乙○○供承伊於脫逃之際並將該把玩具手槍及西瓜刀分別交付予甲○、丙○○（見本院卷前審第151頁），而共犯甲○、丙○○當場既未一併逮獲，員警即難當場查獲有關贓、證物，故辯護意旨徒憑被告乙○○身上並未搜獲任何被害人之財物及該把玩具手槍、西瓜刀等物，即謂：本案係一單純之口角糾紛云云，實非可取。
⑤被告乙○○於偵查中供承：甲○駕駛丁○○自小客車僅約
三公尺，因車主（即丁○○）擋在車前所以停下來，伊一上車就馬上下車等語（見偵查卷第32頁），則依當時情況，被告乙○○雖有進入被害人丁○○該部汽車內，然一進入該汽車內立即下車，與共犯甲○、丙○○等人因強盜犯行敗露，急於奔跑逃離現場，顯見當時對被告乙○○而言，欲脫免逮捕之情況甚為窘迫，自有未予注意該自小客車內猶有被害人丁○○之皮包而將之一併取走，甚或因逃離之際未及取走，或惟恐攫取該皮包於逃離時，因持有贓物不易脫逃及引起他人側目而有人贓俱獲之危險，是縱若被告乙○○進入該自小客車後立即下車之短暫時間內未取走被害人丁○○置於車內之皮包，亦不足以據為被告乙○○並無加重強盜犯行之反證。
⑥至於被告乙○○否認有背背包，及於警詢、偵查中供稱該
把玩具手槍與西瓜刀係共犯丙○○所有，並當場自丙○○處取出該把玩具手槍云云（見偵查卷第5頁、第32頁），然其於原審及本院前審審理中又翻稱西瓜刀及該把玩具手槍均係甲○所有，在特易購案發現場甲○有背背包，該把玩具手槍係從甲○之背包內取出云云（見原審卷第22頁、本院前審卷第36頁、第137頁、第151頁），證人甲○於本院審理時亦附和被告乙○○之說詞而證述該把玩具手槍及西瓜刀係甲○所有云云（見本院前審卷第151頁），而證人甲○則否認有背背包及該把玩具手槍與西瓜刀為其所有云云，惟證人丁○○證稱該把玩具手槍確係被告乙○○自其所背之背包內取出，且由甲○持西瓜刀，已如上述，被告乙○○與共犯甲○彼此間相互推諉上開供犯罪所用之工具無非圖卸己責而已，並不足以援為被告乙○○並無為加重強盜犯行之有利證據。
⑦甲○於上開時地，被告乙○○喝令被害人交付財物之際，
持西瓜刀自後架往被害人頸部，並自其口袋搜刮車鑰一支，與現金215元等情，已據被害人證述不移。是其於本院前審證述否認背背包持有該把西瓜刀並抵住被害人丁○○之脖子，強盜搜刮丁○○褲袋內財物、駕駛該部自小客車（見本院前審卷第135頁至第137頁），及於本院前審證稱其等三人之中並無人吆喝或指使其他人去強拿被害人的金錢或車輛云云（見本院前審卷第145頁至第149頁），核均屬推卸其等應負共犯之罪責，要無可採。綜上所述，被告乙○○所辯各節，俱無可採。本件事證明確，被告乙○○加重強盜犯行洵堪認定，自應予依法論科。
四、查西瓜刀客觀上足對人之生命、身體、安全構成危險，自屬兇器無訛。另該把玩具手槍因未扣案致無法送請鑑定機關鑑定有無殺傷力，尚難遽認有殺傷力。惟按強盜罪之脅迫行為，不論以言詞或動作，均屬之，如於強盜財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，或拿出手槍作為施強暴、脅迫之工具，而使被害人得以聞見時，即屬已著手於強盜行為之實施（最高法院95年度台上字第686號）。本案被告乙○○與甲○、丙○○共同結夥三人以上，攜帶兇器強盜，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形。核被告所為，係犯同法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪。被告所犯前開結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪犯行，與甲○、丙○○間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯，且因結夥三人以上強盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度臺上字第4231號、83年度臺上字第2520號判決參照）。而被告乙○○以左手掐住被害人之頸部成傷，並無證據可認定係另出於傷害之故意，乃實施強盜之手段，自應包括於該加重強盜行為之內，不另成立傷害罪。
五、原判決對被告乙○○予以論科，固非無見。然查：被告乙○○與共犯甲○、丙○○於在案發地點特易購為本件強盜犯行雖由甲○下手行搶，丙○○擔任把風，但均係由被告乙○○指揮為之，原判決事實未予敍明，顯有疏漏。被告乙○○上訴意旨否認犯有加重強盜犯行，雖無理由。但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○前於87年間因違反懲治盜匪條例案件，經原審判處有期徒刑6年確定，入監執行後，甫於91年8月27日假釋出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查，竟於假釋期間即又再犯本案，足見其惡性非輕，又不思以正當方法賺取金錢，妄想不勞而獲，夥眾持西瓜刀之兇器強盜他人財物，對於人身安全、社會治安所生危害甚鉅，復於犯罪後亦未能坦承全部犯罪情節，並參酌檢察官於起訴意旨求刑十年，惟斟酌被害人在財產方面僅損失215元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至供被告乙○○與共犯所用之西瓜刀一把，及是否具殺傷力不明之玩具手槍一支，則未據扣案，亦無確切事證證明確係被告乙○○或共犯甲○、丙○○所有之物，且非違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。
六、至公訴意旨另略以：同案共犯甲○、丙○○於被害人丁○○將甲○拉出車外之際，各以拳、腳毆打被害人丁○○頭部成傷併腦震盪部分，亦認被告乙○○此部分涉有刑法第277條第1項傷害罪嫌等情。訊據被告乙○○堅決否認有此部分傷害之犯行。參以證人丁○○於原審審理時復證述：被告乙○○並未指示共犯甲○、丙○○打伊，被告乙○○亦無打伊之意思，他只是將甲○拉走等語（見原審卷第205頁、第206頁）；因此證人即特易購保全人員吳古仁於原審中證稱被告乙○○亦有出手毆打被害人丁○○云云（原審卷第87頁），應係誤認，足見此部分純係出於共犯甲○、丙○○二人之偶發行為，已溢出被告乙○○主觀上認係共犯加重強盜罪之範圍甚明。按共同正犯在其合同意思範圍內所為之行為，固皆應負責，但有逾越其範圍者，對於逾越部分且，則其他共犯不負其責，此即所謂共同正犯之過剩。是此部分自難令被告乙○○就超過其共同認識之傷害罪部分，亦負刑責，惟此部分被告乙○○被訴加重強盜罪之部分，公訴人認為有高、低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年5月10日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年5月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。