裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1142號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1142號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人己○○被告丁○○訴訟代理人丙○○○被告甲○○訴訟代理人乙○○
號5樓上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者，方得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。原告主張被告丁○○為丙○○○之連帶保證人，其將系爭土地設定第一順位抵押權予被告甲○○，而其抵押權是否成立，將影響原告向連帶保證人追償之債權能否受完全清償，本件確認之訴對原告而言，有受確認判決之法律上利益，核先敘明。
二、原告主張：㈠被告丁○○於民國86年10月27日擔任案外人丙○○○之連帶
保證人，向原告辦理房屋二胎貸款並簽發免除拒絕證書之本票乙紙，惟屆期原告為付款之提示，竟不獲兌現，迭次催索被告丁○○及借款人丙○○○均未給付，原告遂向法院聲請本票准許強制執行之裁定。然被告丁○○為逃避債權追索，與被告甲○○通謀於民國88年11月11日將被告丁○○名下、坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○號、面積9559平方公尺、權利範圍8分之2，同段446一12地號、面積109平方公尺、權利範圍2分之1之二筆土地，設定抵押權新台幣（下同）壹佰萬元予被告甲○○。查其抵押權設立日期，既在被告丁○○、借款人丙○○○逾期繳款之時，且於原告將強制執行之際，意圖脫產避免原告之追索，故設定抵押權予被告甲○○，原告為行使追索權並保全債權，自有訴請確認其設定抵押權不存在之必要。
㈡被告提出本票二張，證明期間有借貸關係，然查被告所提出
之本票，於一般商店均可購得，並無法證明被告雙方確有借款，被告等亦未能提出具體資金往來證明，僅依該兩紙本票實不足以證明借款之存在。再者，被告訴訟代理人乙○○於庭上陳述，系爭土地之抵押設定乃由其代為辦理，然觀系爭土地登記申請書之記載，本件登記之代理人為丙○○○(亦即為被告丁○○之妻、被告甲○○之妹)，而非乙○○，顯見所言非實。
㈢聲明：
⑴請求確認被告丁○○與被告甲○○就座落台南縣○○鄉○
○○段429、446一12地號、面積分別為9559平方公尺及109平方公尺，權利範圍分別為8分之2及2分1不動產，所設定之新台幣100萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
⑵被告甲○○於民國88年11月11日以台南縣麻豆地政事務所
:南麻字第103650號登記之新台幣壹佰萬元抵押權應予塗銷。
⑶訴訟費用由被告連帶負擔。
三、被告抗辯：㈠被告丁○○之妻丙○○○與被告甲○○是兄妹，因此二人早
有金錢往來，直到88年間，因被告甲○○請丙○○○參加「阿英」之互助會2會，當時丁○○、丙○○○需要資金，因此將標得的會款借給被告丁○○，為擔保款項之償還，才做本件抵押權之設定，被告丁○○並簽發本票二張給被告甲○○。
㈡原告指稱被告意圖脫產、避免追索，因此為抵押權設定云云
，完全不實在。如被告意圖脫產、逃避債務，僅需於88年時依買賣辦理所有權移轉登記即可，何必僅設定抵押權登記？且原告提出本票裁定之時間與本件設定抵押權的時間約五個多月，原告於96年始就系爭二筆土地聲請強制執行，其間經過很長時間，如果被告丁○○、甲○○意圖脫產，早已脫產完畢，不可能都未處理。且抵押權設定時之88年有很多相關資料，迄今已經過８、９年時間，且被告有搬家，有關互助會的資料已無法找出。
㈢被告丁○○簽發給被告甲○○的本票二張，已經保存很久，
且被告還可以提出連號的前後本票，證明系爭二件本票確實是在88年就已經簽發，並非臨時提出的。
㈣聲明：
原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭執在於：系爭二筆土地於88年11月11日之抵押權設定，是否被告間為通謀逃避債權追索，而為虛偽之意思表示？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴，最高法院著有48年台上字第29號、17年上字第917號判例意旨足憑，是原告主張被告二人間所為抵押權設定係通謀而為虛偽意思表示，自應由原告負舉證責任。㈡原告主張訴外人丙○○○與被告丁○○係夫妻，丙○○○向
原告辦理二胎貸款30萬元，被告丁○○擔任連帶保證人，二人並共同簽發本票30萬元，並取得本票准予強制執行之裁定，經聲請拍賣丙○○○之不動產未受償，聲請強制執行本件系爭二筆不動產，因拍賣無實益視為撤回等情，業據提出本票、本院88年度票字第4002號裁定及確定證明（卷5－7頁）、本院88年執公字第20692號拍賣無實益塗銷查封函、本院91年度執字第26451號分配表、被告丁○○財產歸屬資料清單、本院96年執清字第12143號拍賣無實益通知、及同案塗銷查封函（卷62－67頁）等為證，被告就此亦不爭執，自堪信為真實。
㈢原告另主張被告二人間上開抵押權設定行為，係基於被告二
人間之通謀虛偽意思表示所為，應屬無效一節，已為被告二人所否認，依前開說明，原告自應先就系爭抵押權設定之債權及物權行為係通謀而為虛偽意思表示一事負舉證責任。本件原告認被告間前開抵押權設定之債權、物權行為係屬通謀虛偽意思表示，無非以此為消極確認之訴，應由被告負舉證責任，且設定抵押權之時間與逾期繳款的時間很接近，且被告二人有親戚關係等項為其論據（本院72頁筆錄參照）。然查：
⑴本件原告係請求確認被告二人間所為抵押權設定，係通謀
虛偽意思表示而無效，故請求該抵押權所擔保之債權、抵押權不存在，並非請求確認被告二人間之本票或借款債權不存在，此觀原告之起訴狀即明，是有關舉證責任之分配，依前開說明，應由原告負舉證之責。原告主張本件係消極確認之訴，應由被告舉證云云，顯有誤會。
⑵系爭抵押權設定登記日期為88年11月11日，有土地謄本可
參（卷8－11頁），然原告之本票准予強制執行裁定，於88年7月間已送達予被告丁○○、訴外人丙○○○（卷61頁確定證明書記載確定日期），原告並於88年11月6日已聲請法院就丙○○○之不動產進行查封登記（卷62頁塗銷查封登記函說明㈠），原告當時應已有執行名義而得對被告丁○○聲請強制執行，然原告卻遲至96年始對被告丁○○聲請執行（卷67頁），似未盡力維護其債權之滿足、清償。又原告以抵押權設定期間與本票准予強制執行裁定之期間相近，且二人為親戚，故為通謀虛偽意思表示云云，惟此僅屬原告個人之推測意見，以被告丁○○之妻丙○○○為被告甲○○之妹，親戚相互間有金錢往來，實屬平常，縱使該借款、抵押權設定期間係在丙○○○其他供擔保之不動產遭強制執行中，然被告二人間有會款、借款之金錢往來，亦已提出被告丁○○簽發之本票二張為佐證（卷
46、47頁），上開本票經勘驗結果，紙張均已泛黃，可知已年代久遠（卷72頁勘驗筆錄參照）；又系爭二張本票之號碼為482773、482775，與被告提出之發票人 李簡霞 、受款人 李清和 、票面金額66萬元、發票日期86年7月20日之本票，其號碼為482767（卷75頁參照），號碼相近，可知被告提出之二張本票，其簽發時間與上開本票之時間亦應相近，並非臨訟所偽製，實無從謂被告二人間因無債權而為虛偽之意思表示設定系爭抵押權，況原告除以上開時間、被告間之親戚關係推測之外，並未能就被告二人間並無借貸或無設定抵押權之真意等情，舉證以實其說，從而，原告訴請確認被告間所為系爭抵押權所擔保之債權、抵押權不存在，並請求被告甲○○應塗銷上開不動產之抵押權登記，並無理由，應予駁回。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年10月31日
民事第二庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月31日
書記官吳幸芳