裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3813號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3813號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1707號，中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7248號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命貳包（淨重壹點貳叁公克，包裝重零點貳公克）及大麻貳包（淨重壹點壹捌公克，空包裝重零點捌捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹個、電子秤乙台及包裝袋叁佰肆拾叁個，均沒收之。應執行有期徒刑叁月拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命貳包（淨重壹點貳叁公克，包裝重零點貳公克）及大麻貳包（淨重壹點壹捌公克，空包裝重零點捌捌公克）均沒收銷燬之，扣案之吸食器壹個、電子秤乙台及包裝袋叁佰肆拾叁個，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於95年9月26日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年9月26日以95年度毒偵字第5689號不起訴處分確定在案。詎甲○○猶未戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之各別犯意，先於95年10月22日為警查獲前約一週，以新台幣（下同）4500元之價格，在其台北縣中和市○○街○○○巷5之3號住處樓下，向年籍不詳自稱「戴維憶」之人同時購入安非他命2包及大麻2包，旋於95年10月22日17時許為警採尿前各回溯26小時及96小時之某時，在其上開住處內，分別以將海洛因摻入香菸內吸食及將安非他命放入玻璃球燒烤之方式，各施用毒品海洛因及安非他命乙次。嗣經警於95年10月22日13時45分許，在其上開住處內查獲，並扣得其所有之安非他命2包（毛重1.43公克，總淨重1.23公克）、大麻2包（淨重1.18公克，空包裝重0.88公克）、吸食器乙個、電子秤乙台及包裝袋343個，另經警採集其尿液送驗，因而查悉上情。
二、案經台北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地扣得被告所有之毒品安非他命2包、大麻2包、吸食器乙個、電子秤乙台及包裝袋343個等扣案可稽，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，有該公司95年11月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可參（見偵查卷第45頁），另該扣案之毒品安非他命二包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局，發現確係含有安非他命成分（毛重1.43公克，總淨重1.23公克）﹔而扣案之大麻2包，經送請法務部調查局鑑定之結果，亦發現確含有大麻成份（淨重1.18公克，空包裝重0.88公克），此有行政院衛生署管制藥品管理局96年2月2日管檢字第0960000893號鑑定書及法務部調查局96年1月1日調科壹字第09523054690號鑑定書各乙紙在卷可稽，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告甲○○於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於95年9月26日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年9月26日以95年度毒偵字第5689號不起訴處分確定等情，此據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品（安非他命）罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品（大麻）罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，均不另論罪。被告以一行為而同時持有上開毒品安非他命及大麻，係一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪，方法互異，顯係犯意各別，且罪名互異，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告所犯時間均係在96年4月24日以前，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法為減刑，尚有未洽，檢察官執此提起上訴，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行不良，前因非法施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒後，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開二罪，仍分別量處有期徒刑6月及3月，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定分別減為有期徒刑3月及1月15日，並定其應執行刑為有期徒刑3月15日，暨諭知易科罰金之折算標準。至扣案之毒品經送鑑定，雖儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本案扣案之毒品安非他命2包（毛重1.43公克，總淨重1.23公克）、大麻2包（淨重1.18公克，空包裝重0.88公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品安非他命及大麻無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另扣案之吸食器乙個、電子秤乙台及包裝袋343個，均為被告所有供犯施用第二級毒品所用之物，此據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第41條第1項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年10月4日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。