裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1106號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1106號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第95號，中華民國96年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2697號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之剪刀壹支沒收之。
事實
一、甲○○前於民國93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年12月13日以93年易字第1600號判處有期徒刑1年確定，並於94年9月10日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有，於民國95年6月7日下午5時50分左右，持自備暨客觀上足以對人之生命、身體安全構成危害之剪刀1支，著手撬開被害人乙○○所有，停放在路邊之2467-MA號自用小貨車（以下簡稱系爭車輛）駕駛座車門及後車廂門鎖（毀損部分業經被害人乙○○在本案起訴以前，於被告所涉竊盜另案審判中到庭撤回告訴），而擬入車行竊，乃適為被害人乙○○在自己住處陽臺查其行止，並即會同員警張錦堂上前逮捕，致未竊盜得逞。
二、案經基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本案證人 陳錦堂 偵查中之陳述，業經被告於原審審理中同意援引作為證據，被告於本院準備程序中並表示無意見，本院審酌後亦認為適當，故證人陳錦堂於審判外之陳述，自得作為本案之證據，合先敘明。
二、被告經合法傳喚未於審判期日到庭陳述，惟據其於本院準備程序中辯稱：沒有開車門的鎖，伊手拿剪刀，只有靠近車子，連車門都還沒有碰到云云。
三、經查，上揭事實業據被告於偵查中供述明確，其供稱：當時係為竊取財物而以自備之剪刀撬開車輛之駕駛座及行李箱車門等語，且經證人即被害人乙○○於原審及證人即警員張錦堂於偵查中證陳甚明，復有被害人住所照片2張、被害車輛照片2紙及扣案被告所有供犯罪用之剪刀1把可資佐證，被告手持剪刀已著手撬開車門之行為，就被害人車內財產法益之危害，已密切接近，應屬竊取車內之著手階段無訛，應構成竊盜未遂之犯行，被告所辯尚未著手云云，應屬卸責之詞，諉無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、新舊法之比較：
（一）查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
（二）被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時之舊法較有利於被告。
（三）上開條文修正前後之比較，並揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法相關規定，對被告較為有利。
五、扣案剪刀1支係金屬製品，質硬而型尖，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器。被告雖已著手加重竊盜行為之實施，惟未生竊得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器加重竊盜未遂罪。被告著手竊取車內財物，於打開車門之際，即為車主發現追呼經警查獲，屬未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（按修正前刑法第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為刑法第25條，因無有利、不利情形，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項規定所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，此有最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄可參）。又被告前於93年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於93年12月13日以93年易字第1600號判處有期徒刑1年確定，並於94年9月10日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，其有刑之加重減輕二種事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
六、原審疏於審酌被告著手開啟車門之行為，實已密切接近財物之行為，應屬竊盜之著手構成要件，原審認定被告尚有著手竊盜，尚屬未洽。又本件被告所犯時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑規定，原審未及依法減刑，亦有未合。公訴人上訴意旨認原審認事用法有誤，請求撤銷改判，尚有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯後態度不佳，所為對告訴人造成之危害程度大小，既其生活狀況、品行、犯罪之手段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，再諭知易科罰金之折算標準。扣案之剪刀1支，被告雖否認係供行竊所用，惟業據本院認定如前，該支剪刀為被告所有之物，復經其陳明在卷，爰依刑法第
38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第47條，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年10月4日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國96年10月9日附錄：本案論罪科刑法條刑法第321條第2項、第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。