裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第238號刑事判決
裁判日期：民國89年09月13日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠字第二三八號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十六年十月二十三日第一審判決（民國八十六年度訴字第七三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第八五六、四九三五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月。
安非他命壹包（驗後含包裝重壹點伍壹伍公克），殘留安非他命少許之大塑膠袋壹個、空小塑膠袋叁個、電子秤壹台、空塑膠袋壹包（內有玖拾個）均沒收。
事實
一、丙○○明知安非他命為化學合成麻醉藥品，業經列為麻醉藥品管理，不得販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十五年十一月間起，至八十六年一月十四日止，先後五次，在其彰化縣溪州鄉大庄村中橫巷十一號戶籍住處，及其所開設位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之「大莊平價中心」等處，以每次一小包（重約○．二公克）新台幣（下同）一千元之代價販賣安非他命供 陳秋香 吸用，而從每一小包之賣價中賺取五百元之利潤。嗣經警於八十六年一月十六日十七時許，在其前開營業處所，當場於糖果罐架後搜得其欲販賣之安非他命一包（原含包裝重一．八七二公克、驗餘含包裝重一．五一五公克），及殘留安非他命少許之大塑膠袋一個、空小塑膠袋三個，並於同年五月二十六日下午五時許，在其彰化縣溪州鄉大庄村中橫巷十一號住處，扣得其所有供販賣安非他命用之電子秤一台及空塑膠袋一包（內有九十個）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）雖否認有右開販賣安非他命之犯行，並辯稱，扣案之安非他命、小塑膠袋、大塑膠袋為其所有，供己吸用安非他命所用，或店裡裝楜椒粉、糖果出售之用，另查獲之電子秤及空塑膠袋一包，均非伊所有，陳秋香因在伊店內打電動玩具向伊借錢未果，或因被伊勸阻吸用安非他命，而懷恨心，故意陷害云云。惟查：
㈠被告右開販賣安非他命事實，迭據証人陳秋香於偵審中結証綦詳，(見八十六年
一月十六日警訊筆錄及原審卷第廿三頁至第廿四頁），且證人於本院調查囑託訊問時，仍堅指述「曾於右開時間向被告共買五次安非他命，並未因打電動玩具向被告要借錢，且無誣陷被告。」等語（見本院前審卷八十七年三月廿六日囑託彰化地院訊問筆錄），而被告既無確切證據證明陳秋香挾怨誣陷，且衡情證人陳秋香應無因借錢打電動玩具未果，即堅決誣指被告販賣安非他命之必要。且該證人於向警方報案時，即指稱，被告係將販賣之安非他命置於上開平價中心營業處所進門左側糖果箱底部，有受理報案登記簿在卷可稽，核與被告為警查獲之右開安非他命放置地點相同，及另搜得有上開塑膠袋等物之情事，並經查獲之警員 顏明樂 於偵查中及本院前審調查中供述明確（見偵查卷廿五頁背面、本院前審八十六年二月十七日訊問筆錄），而顏明樂復於本院前審證稱：「本案於檢察官偵查中簽發搜索票，於八十六年五月廿六日至上開被告中橫巷十一號戶籍處所搜索，再查獲販賣安非他命所用之電子磅秤一台及空塑膠袋一包（內有九十個），係放置在該處所側邊房子要進大門之門椽上方，不容易發覺地點而找到。」等情，而被告亦不否認該處係其戶籍設籍處所，且其母及小孩住的地方，平常亦回該處吃飯、打掃庭院云云（見本院前審八十七年二月十七日訊問筆錄），則上開被告之戶籍住處，既為被告自承係其管理範圍之處所，若未經允許，外人豈得自由出入，並任意擺放物品，足見為警查獲之電子磅秤及塑膠袋，應為被告所有，殆無疑義。而證人陳秋香於原審法院審理時，復就如何在被告之戶籍住處（即彰化縣溪州鄉大庄村中橫巷十一號）購得安非他命等情，依附卷之被告住處照片指證甚明，且警方亦在被告住處搜得電子磅秤一台及空塑膠袋一包（內有九十個），具見証人顏明樂與陳秋香之供述與事實互核相符，堪予採信。
㈡被告於偵審中坦承，有非法吸用安非他命之習慣（見偵查卷八十五頁背面及本院
前審八十七年一月十三日訊問筆錄），而證人陳秋香亦因非法吸用安非他命判刑確定在監執行中，（見本院前審囑託彰化地院八十七年三月廿六日訊問筆錄），是渠二人均沾染有吸用安非他命之惡習至明。而據被告上開供述其吸用安非他命之地點係在臺東，且係因開車出去很累才吸用，另一次係載布出去賣很累時吸用等節，倘若屬實，則衡諸常情，其在外地吸用後即應已將殘留物品丟棄，以免為
警查獲，焉有尚留一包未曾使用之安非他命、殘留安非他命之塑膠袋在其上開營業處所中而遭警查獲之理﹖況警方據報案後即前往被告前開營業處所查證結果，該處所確曾聚集吸用安非他命之人，有現場查證報告書在卷為憑，是扣案之安非他命、殘留安非他命少許之塑膠袋、空塑膠袋等物，應係被告所有，供販賣安非他命及供買得安非他命給人吸食之器物。
㈢扣案之白色結晶（原含包裝重一‧八七二公克、驗餘含包裝重一‧五一五公克）
、大塑膠袋經送鑑定結果，確均檢出安非他命成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十六年三月十四日藥檢壹字第8601304號檢驗成績書在卷可稽，此外，復有警方於八十六年五月二十六日再從被告上開戶籍住處（亦即證人陳秋香於本院前審審理時所指認向被告購買安非他命之處所之一）之屋簷不易發現處所，扣得電子磅秤及塑膠袋一包（內有九十個）佐證，並有現場照片四幀在卷可稽，該電子秤及塑膠袋亦同屬販賣所用之物亦明。又本件既未查獲大量安非他命之大盤買賣交易，應屬吸食者間之零星交易，在性質上無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），未必有他人知悉其事，在被告堅不承認其犯行之情況下，往往僅能依購買者之供出來源，及扣得其他相關物證，作為認定事實之主要依據，而本件根據吸食者之證人陳秋香指證歷歷如上述，且警據此又扣有上開安非他命及相關之販賣物品，是被告所辯，自難採信。
㈣陳秋香於八十六年一月十六日警訊筆錄中雖證稱：「我總共約向 陳坤正 購買五次
，不定時，但每次均至大莊平價中心購買，每次均購買一仟元，數量少許（大約○‧二公克）之安非他命，最後一次是在八十六年一月十四日十二時左右，也是在大莊平價中心向丙○○所購買，我每次均看丙○○從糖果箱子底部取出，而其糖果箱也有小塑膠袋，也是裝安非他命之用，因為我已購買多次，所以我知道。」云云，復於八十六年一月二十五日偵訊中證稱：「在去年十一月左右於溪州的大庄購物中心向他以每包一千元買的」云云，嗣於原審八十六年十月六日訊問時又證稱：「八十五年十一月間起至八十六年一月十四日止，前後五次向丙○○購買安非他命，每次一小包一千元，他以前擺珠檯，我以前去他家買，最後一次才在大莊平價中心買的。」云云，於本院前審八十七年三月二十六日囑託訊問時證稱：「我曾去丙○○之平價中心買安非他命二次、在他的住家買過三次，每次一小包一千元。」云云，證人陳秋香所為前開證言前後於被告自八十五年十一月間至八十六年一月十四日，向被告共買五次安非他命，每次一小包一千元，供述一致詳確，雖然其中對於至被告經營平價中心或戶籍住處購買各別次數，稍有未合，惟證人因時間日久，記憶難免遺忘，以致在各別購買地點及分別次數之細節，即無法講求詳細精確，惟難據此指證人陳秋香之前後指述有何重大瑕疪，又證人陳秋香雖於偵查中及本院前審調查中供稱，係被告鄰居 鄭允福 介紹向被告買的，雖證人鄭允福於本院前審訊問時供稱：「我們二人都有吸食安非他命，陳秋香有問我要到何處買安非他命，我告訴她，我曾經在田中向一位叫黑狗的人買，但我不知其真實姓名、地址，我未告知她丙○○有無安非他命。我不知道她有無向丙○○買安非他命。」云云，（見本院八十七年四月二十三日訊問筆錄），惟查鄭允福係為被告之鄰居，且因吸食安非他命在監執行中，難免因怕據實陳述得罪被告，或加重其介紹買賣安非他命之刑責，所為證言自難期實在，尚不足採信，另
證人 鄭廖櫻花 雖於本院前審證稱：「伊去被告商店買東西，有看過被告用小塑膠裝話梅、楜椒粉、糖果，大約有十年之久。」云云，惟證人所供亦不能證明該小塑膠袋被告未做為本件販賣安非他命之用及被告所舉之證 洪慶堂 （綽號 黑番 ）於本審證述，未向被告買過安非他命，但非證明被告無販賣安非他命給陳秋香（見本審卷第二十頁），自均無從作為被告有利之憑據。至該證人洪慶堂於本審另證稱，被告上開住處為三合院之住宅，被告母親住右側，左邊無人居住，已荒廢很久，不能居住云云（見本審卷第二十頁），惟該住宅為被告及母及小孩居住，平常不回該處吃飯、打掃庭院，屬被告管理範圍之處所（已如上述），該證人所證與實情不符，尚不能作為認定在該住處查扣之電子秤一台及塑膠袋一包（內有九十個）非被告所有。又該電子秤係於八十六年五月二十六日被警查獲，距被告販賣安非他命給陳秋香之最後時間八十六年一月十四日，已有四個月餘，時間非短暫，縱使依查扣處之相片顯示，已滿佈灰塵，不屬正常之情況，是亦不能因有滿佈灰塵之情，遽認該電子秤，非供販賣安非他命予陳秋香之用，而電子秤磅安非他命，並非將安非他命洒在其上，應係包裝後磅之，安非他命殘留於其上之機會甚微，且歷經警訊、偵查、原審及本院前審，均未予送請鑑定有無安非他命殘留，迄今時間亦逾三年餘，亦難覓無安非他命存留之跡象。而被告販賣安非他命事實，已可認定，本院認無送鑑定機關檢驗電子秤有無安非他命殘留之可能與必要。
㈤被告既堅不承認其有前述非法販賣安非他命犯行，惟查安非他命為政府嚴予查緝
之違禁物，凡非法販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，因此證人陳秋香所供其所買受每小包一千元之安非他命，被告從中賺取五百元利潤之情事（見原審卷第廿四頁），堪可採信，被告有營利之犯意，其販賣安非他命之罪證至為明確，被告所辯無非飾詞圖卸，顯不足採，其販賣安非他命犯行堪予認定。
二、按安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告0月00日生效在案，限供科學上之需用，禁止於醫療上使用，依同條例第十三條規定不得非法販賣、施打、吸用。被告違反此項規定，非法販賣，核犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。至其非法持有安非他命之行為，已被販賣安非他命之行為吸收，不另論罪。其先後多次犯行，時間緊接，顯係基於概括犯意，而觸犯構成要件相同之罪名，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十二日修正公布並已施行，其中第四條關於販賣第二級毒品（安非他命）之規定，法定刑大幅提高為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，是被告犯罪後法律已變更，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利被告之修正前原麻醉藥品管理條例第十三之一第二項第一款規定處罰。
三、原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決未及就被告販賣安非他命之犯行，比較上開新舊法規定，仍應適用原麻醉藥品管理條例之規定處罰，於理由中併加以說明，尚有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告丙○○之品行、犯罪動機、非法販賣安非他命之犯罪情節及犯罪後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑五年六月，以示懲儆。另扣案之安非他命一包（驗餘含包裝重一‧五一五公克）及殘留安非他命少許之大塑膠袋一個（安非他命無法與塑膠袋剝離）係屬違禁物，扣案之小塑膠袋三個、電子磅秤一台及塑膠袋一包（內有九十個），均為被告供犯罪所用並為其所有之物，依法併予宣告沒收。至扣案之吸食器一支，被告供承有不定時吸用安非他命之情，該吸食器應係被告用以施用，與本案無關，不予諭知沒收。
四、據上論結應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱法官蕭錦鍾
法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國八十九年九月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰②違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。Ｃ