裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國103年04月22日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第62號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告郭鵬超選任辯護人法律扶助黃柏彰律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度侵訴字第一０一號，中華民國一０三年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵字第一七九三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭鵬超係中國大陸人民，在中國大陸招攬其熟識且愛慕之代號0000000000成年女子（中國大陸人民，民國000年00月生，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，下稱Ａ女）來臺旅遊。 渠等 及所屬旅行團成員於一０二年九月八日中午十二時許抵臺後，郭鵬超於同日下午分配全團成員入住址設臺北市○○區○○○路○段○○號豪景大飯店（下稱豪景大飯店）房間時，先藉機將自己與Ａ女安排同住該飯店五０一號房（下逕稱五０一號房），再於同日晚上八時十分許，該團中國大陸領隊 郭澍 與臺灣導遊 黃美蓮 在遊覽車內發放鑰匙予下車團員之際，領取五０一號房鑰匙後，將該鑰匙交予Ａ女。復於Ａ女與臺灣友人 黃譯賢 將Ａ女行李放置五０一號房內時，藉詞自己之行李僅係暫放五０一號房，使Ａ女誤認郭鵬超係考量Ａ女隻身來臺而特為Ａ女安排獨住五０一號房，遂與黃譯賢前往西門町逛街，郭鵬超再藉故要求櫃檯打開五０一號房門讓其入內。迨同日晚上十時許，Ａ女返回五０一號房時，見郭鵬超在五０一號房內而質問之，郭鵬超虛應以訂房困難、需補差額等語，Ａ女囿於與郭鵬超熟識，且僅有一晚，便勉強與郭鵬超同在一房內，並持續以黃譯賢所交付得在臺使用之行動電話與黃譯賢以通訊軟體交談。嗣Ａ女進入房內浴室盥洗後，身著近及膝之連身裙步出浴室，發覺郭鵬超將兩張單人床併在一起，內心惶恐漸劇，遂以行動電話通訊軟體將郭鵬超在其房內之事告知黃譯賢，並請黃譯賢儘速至五０一號房接Ａ女離開；斯時（即一０二年九月九日凌晨一時四十分許），郭鵬超因難耐性慾，竟基於強制性交之犯意，自後方將Ａ女抱置前開合併之床鋪中間，並憑藉優勢體力將Ａ女壓制在床上，不顧Ａ女表示不願意之言語及掙扎與反抗，以口親吻Ａ女嘴巴、臉頰，扯下Ａ女所著內褲後，以口親吻Ａ女外陰部，且欲以手指插入Ａ女陰道，但因Ａ女反抗劇烈而未能得逞，Ａ女並因此受有手腕刮傷及大腿瘀青等傷勢。同日凌晨二時許，黃譯賢抵達豪景大飯店櫃檯，向櫃檯人員表明來意，經櫃檯人員撥打五０一號房內電話，因無人接聽，遂通知該飯店夜間副理 許宗城 前往五０一號房察看，許宗城至該房外，聽聞Ａ女哭喊黃譯賢之別名「 黃亞倫 」，立即至該飯店櫃檯與黃譯賢確認，並與該飯店 保全 人員一同前往五０一號房外，同日凌晨二時十五分許，黃譯賢、許宗城及保全人員在該房外敲門要求開門，郭鵬超驚覺事態嚴重，以下跪等方式，央求Ａ女勿張揚此事，Ａ女予以拒絕。郭鵬超竟另行起意，基於妨害自由之犯意，在五０一號房門前，阻擋Ａ女，不讓Ａ女離去，要求Ａ女不要讓此事擴大，Ａ女表示拒絕，並要求郭鵬超讓其開門離開，郭鵬超均不為所動，以此強暴方式，妨害Ａ女離開五０一號房之權利。嗣同日凌晨二時五十三分許，Ａ女乘隙將房內門栓扣卸下後，在房外之許宗城等人立即將該房門推開，Ａ女始衝出該房間，並由黃譯賢報警處理。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。而刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：㈠死亡者。㈡身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。㈢滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。㈣到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，顯係指該被告以外之人「滯留國外或所在不明」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，無該條款之適用。查被告之辯護人主張Ａ女於警詢之證述無證據能力（詳本院卷第五六頁），且Ａ女雖已於一０二年九月十日返回中國大陸，此有Ａ女之入出境資訊連結作業查詢資料附卷可考（詳原審卷第三八頁），然卷內存有Ａ女之中國大陸住址及本國指定送達處所可供送達（見不公開卷內），自無事實上無法傳喚之情形，依前揭規定及說明，Ａ女於警詢時之證述，既為被告以外之人於審判外之陳述，復不符法律明定之傳聞例外規定，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應認無證據能力，而不得直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，但仍得作為彈劾證據之一。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。被告之辯護人雖主張證人黃譯賢於警詢中之證述，亦無證據能力（詳本院卷第五六頁）。惟證人黃譯賢係被告有無本件強制性交、妨害自由犯行之重要證人，其於警詢時先證稱：一０二年九月九日凌晨二時許，伊到房間門口時，伊清楚聽到房內Ａ女在哭泣跟尖叫，也清楚聽到被告一直在重複不要把事情鬧大， 伊有 聽到Ａ女對被告說「你都把我衣服撕破了，我要怎麼穿」，Ａ女聲稱被告為大哥「你怎麼可以這樣」，並說「放我出去開門」，可是被告就是不開門，然後伊就開始敲門，大喊把門打開，不然伊要報警，僵持大概十分鐘，伊請飯店經理用備份鑰匙開門，但門內有鏈子勾住無法開啟，被告稱「我跟Ａ女有事情要溝通，給我們一些時間」，Ａ女說「我跟你沒什麼好溝通」，被告還是不開門，後來飯店經理要求他們領隊出面，要求被告開門，否則就要報警，被告才打開門等語（詳偵卷第一三至一四頁）；嗣於原審審理時證述：伊先聽到Ａ女的哭聲，一邊哭，一邊指責房內的男生，說「你怎麼可以這樣對我，我爸爸在出發之前把我交給你，你要怎麼跟我家裡交代」，伊也聽到房內的男生在安撫Ａ女，說「我們好好談」，但是Ａ女知道伊來了，她說「開門，我要出去」，伊也在外面敲門，請她開門，房內的男生說「給我們一點時間，我們要先談清楚」，伊就一直待在門外，時間過了將近快半個小時，還是不開門，伊就跟他說，再不開門，伊要報警了，他們旅行團的領隊有出來了，就敲門跟他說，你開門吧，再不開，飯店要報警了，這時候，他們就開門了等語（詳原審卷第二０二頁反面至二０三頁）。互核證人黃譯賢前述抵達五０一號房外後之見聞情形，先後陳述略有不同。然證人黃譯賢與被告在本案案發前並無嫌怨，而證人黃譯賢係於本案案發後之同日，立即接受司法警察詢問，且無證據證明證人黃譯賢於上開警詢陳述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，其警詢供述顯係出於其真意下所為，證人黃譯賢於該次警詢時所述：門內有鏈子勾住無法開啟等語，復與證人即豪景大飯店夜間副理許宗城於警詢及偵訊時之證述相符（詳偵卷第四九頁反面、五四頁），自可推定證人黃譯賢警詢之陳述，與事實相近，而可信為真實。本院審酌上情，認證人黃譯賢之上開警詢陳述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六年台上字第六六八二號判決）。是被害人Ａ女與證人黃譯賢於偵查中之證述，均有證據能力，被告以其等於偵查中之證述未經對質詰問，均不具證據能力云云（詳本院卷第六一頁），自無理由。
四、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告郭鵬超固坦承其為中國大陸人民，在中國大陸招攬其熟識且愛慕之Ａ女來臺旅遊，渠等及所屬旅行團成員於一０二年九月八日中午十二時許抵臺後，其與Ａ女同住豪景大飯店五０一號房，期間，被告將該房內兩張單人床合併，且與Ａ女有親密行為，又於Ａ女欲離開該房間時，與Ａ女發生爭執及拉扯之事實，惟矢口否認有何強制性交、強制犯行，並辯稱：我們確實是情侶，有良好的互動，我們分到一間房都是你情我願的，包括我們的親密動作也是你情我願的，並沒有強迫對方要去做，所以我真的很冤枉。被害人洗澡出來，我把床併在一起，她看了笑了笑說怎麼把床併了，我說很冷，後來我們躺在床上還有過親熱，根本不是她很害怕或怎樣，後來我們發生拉扯，床就碰開了云云（詳本院卷第五八－一、五九頁）。經查：
㈠被告為中國大陸人民，在中國大陸招攬其熟識且愛慕之Ａ女
來臺旅遊，渠等及所屬旅行團成員於一０二年九月八日中午十二時許抵臺後，其與Ａ女同住豪景大飯店五０一號房，期間，被告將該房內兩張單人床合併，且與Ａ女有親密行為，又於Ａ女欲離開該房間時，與Ａ女發生爭執及拉扯之事實，業據被告於原審及本院審理時自承屬實（詳原審卷第二二頁反面、二一二頁反面至二一三頁，本院卷第五八－一、五九頁）。且被告於警詢時供稱：伊與Ａ女去年因業務往來認識，Ａ女此次來臺旅遊是伊邀約的，這團都是伊約的，伊有跟Ａ女說她只要出一千元人民幣，其他由伊負責等語（詳偵卷第八頁反面），核與Ａ女於偵查時之證述大致相符（詳偵卷第三八頁反面至三九頁反面），並有證人即前開旅行團中國大陸領隊郭澍於警詢時證稱：伊是旅行團的領隊，負責帶團來臺旅遊，該團於一０二年九月八日中午十二時許抵達桃園機場，同日晚上八時多入住豪景大飯店等語（詳偵卷第一六頁），復有臺灣團隊分房表、Ａ女之中華民國臺灣地區入出境許可證、中國大陸居民往來臺灣通行證、被告之中華民國臺灣地區入出境許可證、中國大陸居民往來臺灣通行證、入臺之機票、中國大陸居民身分證附卷可稽（見置於彌封袋內偵卷第一九頁正反面及八二頁資料袋內），是前開事實，首堪認定。
㈡又同日晚上十時許，Ａ女返回五０一號房時，見被告在五０
一號房內，Ａ女遂質問被告，被告虛應以訂房困難、需補差額等語，Ａ女囿於與被告熟識，且僅有一晚，便勉強與被告同在一房內，並持續以證人黃譯賢所交付得在臺使用之行動電話與證人黃譯賢以通訊軟體交談，嗣Ａ女進入房內浴室盥洗後，身著近及膝之連身裙步出浴室，發覺被告將兩張單人床併在一起，內心惶恐漸劇，遂以行動電話通訊軟體將被告在其房內之事告知證人黃譯賢，並請證人黃譯賢儘速至五０一號房接Ａ女離開，斯時（即一０二年九月九日凌晨一時四十分許），被告因難耐性慾，竟基於強制性交之犯意，自後方將Ａ女抱置前開合併之床鋪中間，並憑藉優勢體力將Ａ女壓制在床上，不顧Ａ女表示不願意之言語及掙扎與反抗，以口親吻Ａ女嘴巴、臉頰，扯下Ａ女所著內褲後，以口親吻Ａ女外陰部，Ａ女並因此受有手腕刮傷及大腿瘀青等傷勢等節，業經Ａ女於偵查時具結證述：伊於晚上十時許，回到飯店開門進房間，才知道伊和被告被安排同一房間，當時被告已經在房間內，伊問被告怎麼在這裡，被告說如果再訂一間房，會很貴，且再訂房可能訂不到，也有可能要補單人差額，所以伊想說將就一個晚上，伊洗完澡穿戴整齊出來後，伊就發微信給證人黃譯賢聊天，後來伊走到床邊，發現床是合併在一起，伊問被告，被告說這樣比較保暖，伊就向證人黃譯賢求助，跟證人黃譯賢說如果有車可以來接伊，伊不想要跟一個男人睡在一個房間，要證人黃譯賢來救伊，伊一直在跟證人黃譯賢發訊息，要證人黃譯賢趕快過來，伊跟證人黃譯賢說明天早上九點旅行團還要繼續走，伊發完這個訊息，被告就悄悄下床，站在伊背後，突然把伊抱起來，放在床上，伊就很大聲尖叫，還掐他的脖子，被告有親伊臉頰，被告是整個壓著伊，趴在伊身上，被告試圖分開伊的雙腿，被告很激烈的把伊的內褲脫掉，被告有舔伊下體，伊掙扎尖叫，一直反抗掐著他，要讓他距離伊遠一點，被告侵犯伊時，伊有去掐他的下體，被告說「妳就對我這麼狠」，伊的手腕有受傷，大腿內側也有瘀青，全身酸痛等語（詳偵卷第三八頁反面至三九頁反面）。且有證人黃譯賢於偵查及原審審理時結證：伊送Ａ女回飯店後便回家，回家後與Ａ女用訊息聊天，Ａ女突然說她不敢睡，她說伊這邊有車嗎，可以去接她嗎，因為她房間有一個男生，伊問她與何人一房間，她說那個男的突然把床併在一起，她不敢睡，她要伊去接她，快一點，伊說好，伊十分鐘就到，伊最後問她何時集合，她說九點；伊跟Ａ女傳訊息時，Ａ女跟伊說房間有人，說「 郭哥 在我房間」，伊有問Ａ女為什麼被告會在她房間，因為郭哥跟她說現在已經晚了，沒有辦法再找到人併房，如果要再買一間房間的話，會很貴，所以今天只好跟她擠等語（詳偵卷第四０頁，原審卷第二０四頁）。並有臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（其上記載Ａ女右手腕刮傷二cm、左手腕刮傷一cm）、Ａ女之手腕刮傷及大腿瘀青之照片、被告脖子抓傷之照片附卷可稽（見置於彌封袋內偵卷第八二頁袋內、四五至四六頁）。又臺北市政府警察局萬華分局將Ａ女於一０二年九月九日在臺北市立聯合醫院婦幼院區採證之疑似性侵害案件證物袋及被告唾液，送請內政部警政署刑事警察局進行ＤＮＡ型別鑑定，鑑驗結果：Ａ女外陰部棉棒檢出一男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，與被告型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局一０二年十一月十九日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷為憑（見原審卷第三四至三五頁）。參以被告於警詢及偵查時供述：伊在Ａ女洗澡時將床合併起來，Ａ女洗完澡之後穿了一件連身衣服長度有及大腿，伊將Ａ女抱起來放在床上，開始親吻Ａ女嘴跟脖子及摟抱的動作，她有反對說還沒準備好，後面伊停止親密的動作，接著外面就有敲門聲，外面的人叫伊開門，剛開始十分鐘伊沒有理會外面的人，伊就勸Ａ女先將衣服穿好，雙方在掙扎時，伊有印象她的手有拉到伊的內褲等語（詳偵卷第九至一０、四一頁）；復觀諸被告自一０二年九月九日凌晨二時十五分許起迄同日凌晨二時五十三分許，證人黃譯賢、許宗城及豪景大飯店保全人員在五０一號房外敲門要求開門之期間，阻擋在五０一號房門前，不讓Ａ女離去，要求Ａ女不要讓此事擴大，迨同日凌晨二時五十三分許，Ａ女乘隙將房內門栓扣卸下後，在房外之人始將該房門推開，讓Ａ女離開該房間，Ａ女並面露驚恐等情（詳後述）；佐以被告所提供之Ａ女於案發後以行動電話通訊軟體傳送之訊息載有：「我的身心.身體.精神都收（受）到很嚴重的創傷…」等語（見置於彌封袋內偵卷第二一頁）， 益徵 Ａ女前開遭被告強制性交之證述，誠屬信而有徵，足堪採信。徵之Ａ女於上開時地受有大腿瘀青等傷勢，益見Ａ女指證被告脫掉其內褲，親吻其下體時，因掙扎反抗而造成手腕、大腿內側受傷之情形，確非子虛。綜上，被告於前揭時、地，確有前述強制性交行為，洵屬無疑，足堪認定。被告及其辯護人於本院審理時空言辯稱：Ａ女可能因金錢或感情因素捏詞誣陷被告，本件除Ａ女單方面指述外，並無其他積極事證為佐，Ａ女實有說謊、仙人跳之虞云云（詳本院卷第二二頁），顯屬無稽，實難憑採。被告及其辯護人以卷內並無被告撕破Ａ女內褲、遭Ａ女抓傷下體之證據，遽指Ａ女所述不實，又謂Ａ女手腕部分之瘀傷，係當晚被告為阻止Ａ女擅自脫團離開所致，Ａ女其餘傷勢無法證明為案發當晚造成云云（詳本院卷第二三頁正反面），亦均難認足取。
㈢證人黃譯賢因Ａ女以行動電話通訊軟體告知被告在其房內及
請證人黃譯賢儘速至五０一號房接Ａ女離開，證人黃譯賢隨即於一０二年九月九日凌晨二時許，抵達豪景大飯店櫃檯，向櫃檯人員表明來意，經櫃檯人員撥打五０一號房內電話，因無人接聽，遂通知該飯店夜間副理即證人許宗城前往五０一號房察看，證人許宗城至該房外，聽聞Ａ女哭喊證人黃譯賢之別名「黃亞倫」，立即至該飯店櫃檯與證人黃譯賢確認，並邀該飯店保全人員一同前往五０一號房外，同日凌晨二時十五分許，證人黃譯賢、許宗城及保全人員在該房外敲門，要求開門，被告驚覺事態嚴重，以下跪等方式，央求Ａ女勿張揚此事，Ａ女予以拒絕後，被告竟另行起意，基於妨害自由之犯意，在五０一號房門前，阻擋Ａ女，不讓Ａ女離去，要求Ａ女不要讓此事擴大，Ａ女表示拒絕，並要求被告讓其開門離開，被告均不為所動，嗣同日凌晨二時五十三分許，Ａ女乘隙將房內門栓扣卸下後，在房外之證人許宗城等人立即將該房門推開，Ａ女始衝出該房間等情，除有Ａ女前開於偵查時之證述外，Ａ女於該次訊問時另證稱：黃譯賢有打電話給伊，但伊無法去接，後來飯店內線也響起，但也沒人接，之後飯店經理有上來敲門，伊以為是黃譯賢，就大聲叫，請他來救伊，後來敲門聲就沒有了，之後經理帶黃譯賢上來，再敲門，他說再不開門，會報警，被告開始著急了，他突然跪下來，他要伊不要把事情搞大，伊沒有同意，後來被告不放伊出去，要伊把事情壓下來，伊說「我要出去」，被告才穿衣服，擋著門口不讓伊開門，他還跟伊說「妳先把衣服穿好，這樣不好看」，所以伊把衣服穿好，最後搶到空隙開門跑出去，是伊把房間的拉扣打開等語（詳偵卷第三九頁反面）。且有證人黃譯賢迭於警詢、偵訊及原審證述：伊送Ａ女回飯店便回家，到家與Ａ女用訊息聊天，訊息的內容大概就是她來臺灣玩等，突然間Ａ女說她不敢睡，她問伊這邊有車嗎，可以去接她嗎，因為她房間有一個男生，伊問她與何人一房間，她說那個男的突然把床併在一起，她不敢睡，她要伊去接她，快一點，伊說好，伊十分鐘就到，伊最後問她何時集合，她說九點，伊到飯店樓下發訊息給她，她都沒有回，伊帶Ａ女去逛街前，有給Ａ女一支臺灣的電話，打也沒有人接，伊就進飯店，請櫃檯打電話進房間，也沒有人接，伊當時想要上去，櫃檯說會安排經理上去敲門，經理上去，伊在大廳等，一分鐘後，經理下來，問伊說是否叫「黃亞倫」，這是伊業界的名字，也是Ａ女稱呼的，伊說是，經理說房間內的女生在叫伊，伊就趕快與經理衝上房間，抵達五０一號房外，伊先聽到Ａ女的哭聲，一邊哭，一邊指責被告說「大哥你怎麼可以這樣對我，我爸爸在出發之前把我交給你，你要怎麼跟我家裡交代」，伊也聽到被告在安撫Ａ女，說「我們好好談」及一直在重複不要把事情鬧大，Ａ女知道伊來了，她說「開門，我要出去」，伊也在外面敲門，請她開門，被告說「給我們一點時間，我們要先談清楚」，僵持大概十分鐘，伊請飯店經理用備份鑰匙開門，但門內有鏈子勾住無法開啟，被告稱「我跟Ａ女有事情要溝通，給我們一些時間」，Ａ女說「我跟你沒什麼好溝通」，過了將近快半個小時，被告還是不開門，伊就跟他說，再不開門，伊要報警了，後來飯店經理要求他們領隊出面，他們旅行團的領隊有出來敲門跟他說「你開門吧，再不開，飯店要報警了」，這時候，他們就開門了，開門後，Ａ女第一時間衝出來把伊抓住，然後全身發抖，一直在啜泣，Ａ女要求把她在五０一號房內的全部行李帶出來，她不想再待在那個房間，伊就進去房間收拾行李，當時房間很凌亂，連檯燈都倒了，伊就轉頭跟被告說要報警，被告曾經要求伊不要把事情鬧大，不要報警等語（詳偵卷第一三至一四、四０頁，原審卷第二０二頁反面至二０三頁）。核與證人許宗城於警詢及偵查時證稱：伊是豪景大飯店夜間副理，上班時間為晚上十時到隔天七時，一０二年九月九日凌晨二時十分櫃檯通知伊，在一樓大廳一個黃先生（即報案人黃譯賢）要接五０一號房的Ａ女，他說他的朋友Ａ女住五０一號房，同團一個男生（即被告）也住在五０一號房，黃先生說Ａ女不敢睡覺就打電話要他帶Ａ女走，因為櫃檯打電話上去都沒人接，櫃檯就通知伊跟房客講，伊就先一個人坐電梯到五樓按五０一號房電鈴，伊在門外聽到Ａ女在哭喊黃先生的名字，但門還是沒開，伊就到一樓大廳確認是黃先生，伊就帶黃先生及保全一同坐電梯上五樓，伊就再按一次門鈴，黃先生就搶說叫Ａ女開門，這時候伊就聽到Ａ女叫伊等要開門，之後伊請領隊簽好開門單，伊才拿備份鑰匙去開門，可是門內有反鎖（金屬扣環），還是打不開，房內的被告就說有事情要跟Ａ女講，叫伊等三個人等一下，此時門仍然還是沒開，伊就打電話給旅行社的黃導遊，黃導遊就跟伊說裡面的人如果有被控制就要報警，伊就跟房內被告講再不開門就要報警，同時也跟領隊講要報警，領隊就勸被告開門，後來門就開了，伊不知道誰打開金屬扣，金屬扣卸下來伊等就大力將門推開，門開了Ａ女就衝出來，有點驚慌跑出來抱住黃先生，房間又關起來，黃先生不讓被告關門，因為Ａ女說她行李都在裡面，請黃先生幫她拿出來，然後黃先生就直接報警，警察就過來現場處理等語（詳偵卷第四九至五０、五三至五五頁）大致相符。復有證人郭澍於警詢時證稱：伊第一次接到飯店通知，要伊簽字才能開門，伊簽字完就回五０二號房休息，第二次又接到飯店通知說門沒開，這時伊就聽到房內有爭吵聲，伊就跟房裡面的人講趕緊開門不然就要報警等語（詳偵卷第一七頁）。另有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄及豪景大飯店監視器錄影畫面翻拍照片附卷可佐（見偵卷第二五頁，置於彌封袋內偵卷第二六頁、六六至六九頁反面，原審卷第五六至一九九頁）。被告於警詢時復陳稱：伊停止與Ａ女親密動作，接著外面就有敲門聲，外面的人叫伊開門，剛開始十分鐘伊沒有理會外面的人，伊勸Ａ女先將衣服穿好，外面的門就打開了，可是因為房內有反鎖的鏈子，所以外面的人一下子無法進來，當時Ａ女已經穿好衣服並拿著行李準備要離開，伊就勸她外面的人也不認識，這樣離開很危險，這樣擅自脫團影響渠等這一團，可是她不聽勸，堅持要走等語（詳偵卷第九頁正反面）。嗣被告於檢察官訊問時更自承：「從外面有人敲門到打開門花半個小時左右，因為我一直跟她（Ａ女）解釋，希望她不要離開。」（詳偵卷第四一頁）。是以，被告於前開時、地，客觀上確在五０一號房門前，阻擋Ａ女，不讓Ａ女離去，以此強暴方式，妨害Ａ女離去之權利，甚為灼然，應堪採認。被告及其辯護人辯稱：Ａ女跟伊借一、二萬元，伊說身上沒有那麼多錢，Ａ女告訴伊要跟門外的男人走，由於Ａ女很年輕，由伊擔保來臺，Ａ女之父又將Ａ女交給伊，伊基於不讓Ａ女脫團及感情因素，不讓Ａ女離開，伊無妨害Ａ女行使權利之故意及行為云云，誠屬臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣被告及其辯護人雖另辯以：被告與Ａ女為男女朋友關係，Ａ
女之父始放心讓被告帶Ａ女來臺旅遊，被告方願意為Ａ女提供擔保及代支出所有團費六千八百元人民幣，Ａ女亦明知將與被告同一間房，且抵臺後與被告出雙入對，所有人都認為Ａ女與被告係情侶，在巴士上，由臺灣領隊黃美蓮發放鑰匙時，Ａ女即知與被告同一房間云云。惟被告於一０二年九月九日凌晨一時四十分許，在五０一號房內，基於強制性交之犯意，自後方抱起Ａ女置於合併之床鋪中間，並憑藉優勢體力將Ａ女壓制在床上，不顧Ａ女表示不願意之言語及掙扎與反抗，以口親吻Ａ女嘴巴、臉頰，扯下Ａ女所著內褲後，以口親吻Ａ女外陰部，Ａ女因此受有手腕刮傷及大腿瘀青等傷勢等事實，有前揭事證在卷為憑，詳如前述，則被告及其辯護人以前述犯罪時點前之情事，辯稱被告無本案強制性交犯行云云，本無足採。況被告年長Ａ女十歲，Ａ女於檢察官訊問時，堅決否認其與被告為男女朋友關係，並證稱：被告在伊心中原來是心腸好的大哥，所以伊叫他郭哥，這個形象已經全部毀掉，伊沒有男朋友，伊朋友都知道伊還是單身，伊對伊父母親提的最多的是黃譯賢，伊跟被告不是親密，而是因為伊到臺灣旅遊，除了被告外，伊不認識其他人，伊當然找認識的人，才不會走丟，一０二年九月八日晚上八時十分許，在車上分房，郭澍沒有念到伊的名字，被告拿白色信封跟伊說下車，伊認為已經安排好房間，下車是黃譯賢幫伊拿行李，後來進五０一號房時，被告也有拿東西進來，他說先把東西放著，再找地方放，黃譯賢當場也有聽到等語（詳偵卷第三八頁反面、四一頁）。核與證人黃譯賢於原審審理時證述：伊到機場接Ａ女，但是沒有接到人，後來伊就跟著他們的車子到了 野柳 ，後來他們回臺北市吃飯，伊就先到他們下榻的豪景大飯店去等Ａ女，大概在一０二年九月八日晚上八時十五分左右，他們就回來了，伊幫Ａ女提行李上去房間，伊進房間後，大概過了五分鐘左右，被告也提著他的行李進來，跟Ａ女說他行李暫時先放這邊，伊就跟Ａ女去逛街了等語（詳原審卷第二０二頁反面）相符。且由被告所提供Ａ女於一０二年九月八日下午一時六分，借用其門號00000000000000號行動電話，以通訊軟體與證人黃譯賢對話之翻拍照片（其上記載：「我是…用的郭哥的電話」，見置於彌封袋內偵卷第二０頁），益徵Ａ女前述被告原來是心腸好的大哥，所以伊叫他郭哥等語，尚非虛妄。參以被告於警詢時供稱：伊住豪景飯店五０一號房，每個房間都只有一副鑰匙，伊將五０一號房的鑰匙交由Ａ女保管，伊讓Ａ女先行入房，隨後沒多久，伊拿行李入房時，就見到Ａ女與兩名臺灣男網友在房間內聊天，之後伊自行與領隊出門去逛街，逛完街後晚上十時許回房，因為鑰匙在Ａ女身上，所以伊透過櫃檯先行進入房內等語（詳偵卷第九頁）；另觀諸證人即被告所屬旅行團之臺灣導遊黃美蓮於原審審理時證述：伊接到團之後，就接到黃譯賢的電話，伊很納悶為什麼會有臺灣的人打電話給伊，後來伊才知道Ａ女跟黃譯賢說伊等的行程，伊是在野柳看到黃譯賢等語（詳原審卷第二０六頁反面），則Ａ女與被告倘係男女朋友關係，當無於臺旅遊期間，讓證人黃譯賢跟隨在側之理，證人郭澍於偵訊時、證人黃美蓮於原審審理時證稱：被告與Ａ女在臺旅遊期間互動親密，以為他們是男女朋友云云（詳偵卷第四０頁反面，原審卷第二０六頁反面），顯係該二名證人個人意見之詞，要非可採。惟參諸前揭事證，及證人郭澍於警詢及偵訊時證述：因為團隊是被告組織的，被告在團裡是主要聯繫人，他比較了解團內旅客的情況，伊就拿一個分房表給被告，由被告負責填寫飯店的分房表，於是被告就把Ａ女安排一起住在五０一房等語（詳偵卷第一七、四０頁反面），證人黃美蓮於原審審理時證稱：整個團是被告組織的，因為被告在大陸是組團社，是大陸小間旅行社的經理人，因為比較小，所以他們沒有辦法自己辦來臺的事情，只能由被告組團完之後交給當地的旅行社再過來臺灣，所以被告都認識團內的人等語（詳原審卷第二０六頁反面），衡以一般旅行團成員在遊覽車停泊景點、餐廳及住宿地點後，車內人員往往急欲下車，況觀之卷附臺灣團隊分房表上，被告明顯將其與Ａ女之姓名及住宿房間號碼填載在該表之末（詳置於彌封袋內偵卷第一九頁正反面），是證人郭澍於警詢及偵訊時、證人黃美蓮於原審審理時所述渠等於一０二年九月八日晚上八時十分許，在遊覽車上之房間鑰匙發放過程，及Ａ女應知與被告同住一房，且無異議之詞，不惟難以遽認Ａ女確於一０二年九月八日晚上十時許前，即已知悉其與被告同住五０一號房，且益徵被告於一０二年九月八日中午十二時許抵臺後，先藉機將自己與Ａ女安排同住五０一號房，再於同日晚上八時十分許，該團大陸領隊即證人郭澍與臺灣導遊即證人黃美蓮在遊覽車內發放鑰匙予下車團員之際，領取五０一號房鑰匙後，將該鑰匙交予Ａ女，復於Ａ女與證人黃譯賢將Ａ女行李放置五０一號房內時，藉詞行李僅係暫放五０一號房，使Ａ女誤認被告係考量Ａ女隻身來臺而特為Ａ女安排獨住五０一號房，遂與證人黃譯賢前往西門町逛街，被告再藉故要求櫃檯打開五０一號房門讓其入內之事實，洵堪採認。被告及其辯護人前開辯稱，顯係事後狡卸之詞，當非足取。
㈤按刑法第十條第五項規定：稱性交者，謂非基於正當目的所
為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。依該條文於九十四年二月二日修正（九十五年七月一日施行）之立法理由說明：為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之「性交」行為，爰於序文增列「非基於正當目的所為之」文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，併修正第五項第一款、第二款，增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。是性器以外之其他身體部位或器物如已進入他人之性器、肛門，固應認性交既遂；惟性器以外之其他身體部位或器物如僅接觸他人之性器、肛門，而未插入者，即未達於接合程度，應為未遂犯。本件Ａ女於偵查時雖證稱：「（問：被告對妳做何侵犯的動作？）…他有用手指插進去，有插進去，沒有很進去，因為我有反抗…」（詳偵卷第三九頁），然Ａ女於初次警詢為連續陳述時，並未提及有遭被告以手指插入陰道之事，嗣於司法警察另詢問：「九日凌晨時，郭鵬超對你（妳）性侵害時，他有用他的生殖器，或生殖器以外的物品進入你（妳）的口腔、肛門或陰部？」Ａ女始指訴：「被告有用手指頭進入我的陰部，但我知道不是很深，因為我有反抗，所以沒有進去很久，一下子就離開我的陰部了，只有一次」，此觀諸該次警詢筆錄即明（詳偵卷第五至六頁），是被告於一０二年九月九日凌晨一時四十分許，在五０一號房內，究有無將手指插入Ａ女陰道內，本非無疑。況以Ａ女前述遭被告強制性交時之劇烈反抗情形觀之，以及Ａ女於案發後，其陰部並無任何傷勢，且內政部警政署刑事警察局ＤＮＡ型別鑑定亦未見Ａ女陰道內有檢出被告染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別等情，此有臺北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局一０二年十一月十九日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷可考（見置於彌封袋內偵卷第八二頁袋內，原審卷第三四至三五頁）。此外，復查無其他積極證據，足資證明本案被告已將其性器進入Ａ女之性器、肛門或口腔，或以性器以外之其他身體部位或器物進入Ａ女之性器、肛門。從而，揆諸罪證有疑，利於被告之法則，僅得認定被告於前述時、地，基於強制性交之犯意，自後方抱起Ａ女置於合併之床鋪中間，並憑藉優勢體力將Ａ女壓制在床上，不顧Ａ女表示不願意之言語及掙扎與反抗，以口親吻Ａ女嘴巴、臉頰，扯下Ａ女所著內褲後，以口親吻Ａ女外陰部，且欲以手指插入Ａ女陰道，但因Ａ女反抗劇烈而未能得逞，Ａ女因此受有手腕刮傷及大腿瘀青等傷勢，核屬強制性交未遂犯行。
㈥綜上，被告前開所辯，均屬事後圖卸罪責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告上揭強制性交未遂、強制犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、被告已著手於強制性交行為之實行，然因Ａ女反抗劇烈而未能得逞，詳如前述，核被告所為，係犯刑法第二百二十一條第二項、第一項之強制性交未遂罪、同法第三百零四條第一項之強制罪。公訴意旨認被告係涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交既遂罪，容有未洽。被告對Ａ女為強制性交行為時，以口親吻Ａ女嘴巴、臉頰，以口親吻Ａ女外陰部，且欲以手指插入Ａ女陰道之猥褻行為，均屬強制性交行為之過程，其強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，應不另論罪。又強制性交罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，並不另論傷害罪；且強制性交罪，本具有強制罪及妨害自由罪之本質，因之，在著手過程中，行為人所施加之強暴手段，使人行無義務之事，或剝奪行動自由等，乃此罪性質所使然，亦即屬強制性交行為之一部分，均不另論強制罪或妨害自由罪。惟強制性交罪包含使人行無義務之事等妨害自由之性質，乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於強制性交行為完畢後，行為人另有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收。被告為強制性交未遂後，另行起意為強制罪，被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。公訴意旨雖漏未記載被告有以口親吻Ａ女嘴巴之事實，然此部分業經被告於警詢及原審審理時陳述屬實，且此部分犯罪事實復與已起訴部分具有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告已著手強制性交行為，惟尚未達於性器接合程度，犯罪尚屬未遂，應依既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告為滿足自身性慾，竟以強暴方法，為本案強制性交未遂犯行，又為脫免Ａ女揭露其前揭犯行，再以強暴之方式，妨害Ａ女離去之權利，所為已嚴重危害Ａ女之身心健康及人格發展，同時破壞男女正常交往之常態及社會善良風氣，復於犯後否認罪行，誆稱Ａ女設計對其仙人跳，試圖將責任歸咎於Ａ女，迄今未能與Ａ女達成和解，取得Ａ女之原諒，足見態度欠佳，毫無悔意，是其所犯自應予以嚴懲，參以被告在臺並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷為憑（見本院卷第四０頁），暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別就被告所犯強制性交未遂罪部分，量處有期徒刑一年八月；所犯強制罪部分，量處拘役五十日，並諭知以新台幣一千元為易科罰金之折算標準。復說明被告之辯護人雖為被告辯以：被告生性敦厚老實，從無前科，尤以其母親已高齡六十歲，年邁體衰，患有多項疾病，被告一人受困臺灣，家中頓失經濟來源，及被告之父係殘疾人士，生活無法自理，若本院猶認被告應構成犯罪，請依刑法第五十九條減輕其刑，並為緩刑諭知云云。惟被告為滿足自身性慾，而為本案強制性交犯行，又為脫免Ａ女揭露其前揭犯行，再以強暴之方式，妨害Ａ女離去之權利，已嚴重危害Ａ女之身心健康及人格發展，同時破壞男女正常交往之常態及社會善良風氣，被告所為前開犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，亦無從認定被告上開強制性交、強制之舉確可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，況被告犯後飾詞狡辯，將責任歸咎於Ａ女，復未能與Ａ女達成和解，取得Ａ女之原諒，故斟酌前開各情，認為被告所犯各罪以宣告如前開之刑為適當，且不宜依刑法第七十四條第一項規定予以被告緩刑之宣告。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當，公訴人以原審量刑過輕及被告所為犯行應屬強制性交既遂罪等語為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由。被告仍執陳詞，以否認有強制性交未遂犯行，僅就該部分上訴，指摘原審判決不當云云，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國103年4月22日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制罪部分不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國103年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。