裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1997號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1997號上訴人甲○○即被告選任辯護人 王文雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3143號中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）92年間因妨害自由等罪，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於93年12月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟於92年中某日，透過奇摩網站以新臺幣（下同）3萬6000元之代價，購得如附表編號1、2所示之改造手槍2支（其中編號1並無殺傷力，惟該槍枝之槍身及槍管屬槍枝之主要組成零件）及具殺傷力之子彈8顆後，無故持有並藏放於其高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號之住處內。嗣於94年5月19日11時10分許，甲○○與同居女友 張吟霞 在上開住處因故發生爭執，經警據報前往處理，甲○○竟另行起意，意圖使張吟霞受刑事處分，當場向前往處理糾紛之警員 陳進東 及 楊慶輝 ，誣指張吟霞未經許可持有槍彈，並主動帶同警方於該處2樓玻璃櫃內起獲改造槍管1支及彈簧1條、在該址地下室辦公桌抽屜內起出改造手槍槍身2把（不含槍管）、彈匣3個，復由警方在1樓客廳起獲改造槍管1支、彈簧1條及子彈8顆，警方於取得前開扣案物後，將前開扣得之槍管、槍身、彈簧及彈匣，組合成槍枝2支，經鑑定後，其中如附表編號2所示之槍枝具殺傷力；如附表編號
1之槍枝不具殺傷力，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局94年6月28日刑鑑字第0940091337號槍彈鑑定書（見94年度偵字第11651號卷第35頁至第39頁）、內政部警政署刑事警察局95年2月20日刑鑑字第0940197340號函及同局95年4月4日刑鑑字第0950038777號函（見原審卷第106頁至第
108頁、第118頁至第120頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託內政部警政署刑事警察局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟查上開事實業據被告於原審審理及本院準備程序時自白不諱，並有如附表所示之槍枝及子彈扣案可佐；而扣案如附表編號1所示之改造槍枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，槍枝欠缺復進簧及復進簧導桿，且扳機與撞針釋放功能損壞，依現狀認不具殺傷力；而扣案如附表編號2所示之改造槍枝，認係由仿GLOCK廠26型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，槍枝欠缺復進簧及復進簧導桿，導至滑套於上膛子彈後，無法正常達定位供擊發子彈使用，惟仍可以外力將滑套置於定位供擊發子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局94年6月28日刑鑑字第0940091337號槍彈鑑定書及95年2月20日刑鑑字第0940197340號函各1份在卷可稽（見94年度偵字第11651號卷第35頁至第39頁、原審卷第106頁至第108頁），再扣案之子彈經鑑定結果，其中7顆，係口徑9MM制式子彈，另1顆係土造子彈，具直徑9MM之金屬彈頭，認均具殺傷力，有同上鑑定書在卷可稽；且查：
㈠證人即查獲本件之員警楊慶輝於原審審理時證稱：扣案之槍
枝，是我們單位依各部零件組合後，剛好組成2把槍枝送鑑定等語（見原審卷第155頁），證人即查獲本件之員警陳進東於原審審理時亦證稱：這2支槍係改造的，沒有幾個零件，我們係當被告的面組裝起來，組合這兩隻槍，不會很困難，組裝時間不用很久等語（見原審卷第158頁至第159頁）；再參以扣案之槍枝及子彈，被告供承係於92年中以3萬6000元之代價購得，顯見被告係持有槍枝，而非槍枝之主要組成零件，否則被告豈有一併持有具殺傷力子彈之必要，是被告顯係為了逃避查緝，平時將槍枝之土造槍管、滑套、彈簧及槍身等零件拆卸下，於必要時始將前開零件組裝，組合成可供使用之槍枝甚明。
㈡所謂「槍」係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目
標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具「殺傷力」，係指其足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。因「改造槍枝」係國內實施槍砲管制下之特殊產物，基於前揭概念，有關「改造槍枝」殺傷力之鑑定，依內政部警政署刑事警察局所訂標準作業程序，係以「性能檢驗法」鑑定。所謂「性能檢驗法」係指實際操作檢測送驗槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用之子彈使用。而槍枝之機械結構檢測包含槍管、滑套（轉輪）之材質；滑套、撞針之運作情形；板機與擊錘運作、連動情形；撞針之力道、、、等與擊發子彈時可能牽涉之運作部位有關為主。鑑定過程中，鑑定人員如認槍枝之機械結構與功能有「疑義」者，例如發現槍枝具塑膠槍管、槍管（或槍機）閉鎖不良等情形，依據該局所訂標準作業準則，則改以「動能試射法」鑑定，由鑑定人員自行製作適用之子彈進行試射，以鑑定該槍枝是否足堪擊發具殺傷力之子彈。又國內每年查獲非法槍枝中有百分之70係屬於「改造槍枝」，上述「改造槍枝」中，其改造來源（槍枝本體）有百分之90為允泰有限公司所生產，行為人對於該「槍枝本體」之改造，經統計以槍管為主(多數係換裝金屬槍管，少數係車通阻鐵而成)，其他改造之部位如滑套、槍機、撞針等，其目的係增加該槍枝之耐用度，且參諸該局以往試射結果，此類改造槍技，經以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，後經試射其發射彈丸之單位面積動能，可輕易超過日本科學警察研究所每平方公分20焦耳之研究結果，亦即具有殺傷人畜之能力。再美國聯邦調查局發行之HandbookofForensicScience內所戴之「Functionexaminations」與該局所訂標準作業程序之「性能檢驗法」雷同，且英國實務上對於槍枝「致命性」之判斷，只需經專家（Gunsmith）證明其功能正常，無須經過試射證明其實際功能，法官即可據以判定其為「致命武器」等情，業據內政部警政署刑事警察局以95年4月4日刑鑑字第0950038777號函釋明確（見原審卷第118頁至第119頁），是以「性能檢驗法」係鑑定人員基於專業知識與經驗並衡酌國內改造槍枝之特性，以實際操作檢測，研判槍枝之機械結構、功能是否完整良好所得之結論，該鑑定過程具科學性及客觀性，自得為判斷槍枝是否具有殺傷力之合理依據，是內政部警政署刑事警察局對扣案槍枝以性能檢測法鑑定，認具有殺傷力，尚無不合。
㈢按刑法第169條所稱之誣告罪，係意圖他人受刑事或懲戒處
分，而向該管公務員誣告為構成要件，即本罪須行為人指出特定具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，並明知其為虛偽，而故意構陷為要件。查員警楊慶輝於94年5月19日11時10分至高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號張吟霞住處執行勤務時，被告主動向有偵查權限之員警楊慶輝、陳進東誣指張吟霞持有槍彈之事實，業據證人楊慶輝於原審審理時證稱：我們到達現場時發現被告與張吟霞在門口爭執，我們先排解他們的爭執，被告說要檢舉張吟霞，我問被告要檢舉什麼事，他說要檢舉張吟霞有槍械，被告就帶我們進入住宅地下室、1樓、2樓分別取出槍械配件及子彈等語（見原審卷第154頁），而前開槍械配件及子彈均係被告所有，為被告所不否認，顯見被告明知其前開指述張吟霞持有槍械乙節係屬虛偽，而故意向警員構陷張吟霞犯罪，其係意圖張吟霞受刑事處分，亦甚明確。
㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查持有手槍及子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院89年度臺非字第186號判決參照），查被告自92年間購得扣案之槍彈後，經警於94年5月19日查獲，揆諸前開說明，被告持有上開槍彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖先後於93年6月2日、94年1月26日修正公布生效，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，應逕行適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定；是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（如附表編號2部分）、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（如附表編號3、4部分）、同條例第13條第4項之槍砲主要組成零件罪（如附表編號1部分），及刑法第169條第1項之誣告罪。公訴人就被告持有如附表編號2所示槍枝部分，誤認該槍枝具有殺傷力（起訴書證據並所犯法條欄，證據清單編號4記載2支改造手槍均具有殺傷力，顯見公訴人認如附表編號2之手槍具有殺傷力），尚有誤會，又該槍枝雖未具有殺傷力，惟其槍管、槍身仍屬槍枝之主要組成零件，併予敘明。被告以1個持有之行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與誣告罪間，行為各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告前曾於92年間因妨害自由等罪，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於93年12月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。又被告於94年7月28日檢察官偵訊時坦承誣告張吟霞之犯行（見94年度偵字第11651號卷第63頁），嗣張吟霞於94年8月22日經臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分，有該署94年度偵字第11651號不起訴處分書在卷可稽（見同上卷第67頁），則被告係於所誣告之案件裁判確定前自白犯罪，應依刑法第172條之規定減輕其刑，並與前開累犯加重之事由，依法先加後減之。
三、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第169條第1項、第172條、第38條第1項第1款、修正前刑法第47條、第42條第3項、第55條、第51條第5款之規定，並審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，被告未經許可，持有如附表1所示之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，使上開破壞力強大之武器可能流入市面，嚴重威脅社會大眾之生命、財產安全，惟考量其於審理時坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，就未經許可持有改造手槍部分量處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，就誣告部分量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣6萬元；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第
3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，就併科罰金部分，諭知如易服勞役，以1000元折算1日；扣案如附表編號1所示之槍身及槍管各1支、如附表編號2所示之改造手槍1支（含彈匣3個），及如附表編號3所示之子彈7顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，皆依刑法38條第1項第1款規定，宣告沒收；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月2日
書記官施耀程附錄本案論罪科刑適用之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
附表┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號│1支│係仿GLOCK廠26型半自動手槍製造│││0000000000號，含槍枝主││之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑│││要組成零件槍身及槍管各││套而成之改造手槍，槍枝欠缺復進│││1支）││簧及復進簧導桿，且扳機與撞針釋│││││放功能損壞，依現狀認不具殺傷力│││││。惟其槍身、槍管係槍枝之主要組│││││成零件，應依刑法第38條第1項宣│││││告沒收│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編號│1支│係仿GLOCK廠26型半自動手槍製造│││0000000000號，含彈匣3││之玩具手槍換裝土造金屬槍管及滑│││個）││套而成之改造手槍，槍枝欠缺復進│││││簧及復進簧導桿，導至滑套於上膛│││││子彈後，無法正常達定位供擊發子│││││彈使用，惟仍可以外力將滑套置於│││││定位供擊發子彈使用，認具有殺傷│││││力，應依刑法第38條第1項宣告沒│││││收。另扣案之彈匣3個，可供本槍│││││枝使用，應併依刑法第38條第1項│││││宣告沒收。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│制式子彈│7顆│係口徑9MM之制式子彈，具殺傷力│││││傷力，依刑法第38條第1項規定沒│││││收之│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│4│改造子彈│1顆│係土造子彈，具直徑9MM之金屬彈│││││頭，經試射，可擊發具殺傷力，經│││││鑑定擊發滅失無需宣告沒收。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘