裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1959號刑事判決
裁判日期：民國96年01月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1959號上訴人即被告甲○○
住現於臺指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院95年度訴字第470號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1347號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案之行動電話壹支、未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟柒佰元，均沒收，上開販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾陸年陸月，褫奪公權拾年，扣案之行動電話壹支、未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬玖仟柒佰元，均沒收，上開販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國91、92年間，分別因偽造文書、違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣屏東地方法院91年度屏簡字第
148號判處有期徒刑3月確定、92年度訴緝字第24號判處應執行有期徒刑10月確定，上開2案經接續執行，甫於94年3月31日縮短刑期執行完畢，詎不知悛悔，明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有或無償轉讓他人，仍由綽號「 嫂仔 」之成年女子處（真實姓名、年籍均不詳），以不詳價格，購得數量不詳之毒品海洛因後，竟連續為下列販賣、轉讓第一級毒品海洛因之行為：
㈠甲○○基於意圖營利而販賣海洛因之概括犯意，以其所有之
門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後於附表一所示之時間、地點及價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 劉明 風等人，平均每賣出新台幣（下同）1千元之毒品，約賺取2百元之利益，合計販賣所得為29,700元。
㈡甲○○又基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後
於附表二所示時間，在其位於屏東縣萬丹鄉社上村土庫厝66號住處，連續將第一級毒品海洛因無償轉讓予附表二所示之 王凱亮 等人，共計轉讓次數達6次。
二、嗣於95年2月20日11時45分許，為警在其上開住處查獲，並扣得其所有且供聯絡販賣毒品交易所用之行動電話1支、及與本案無關之注射針筒2支（係甲○○供施用毒品所用）、電話簿1本（係甲○○平日聯絡日常生活瑣事所用）、裝有糖粉之夾鏈袋2只（為甲○○施用毒品海洛因時參雜稀釋所用）。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 劉明風 、 陳仁俊 、 蔡美 、 李炎城 、 林慶鐘 、 張進發 、 洪梓堯 及 侯吉 全於警詢及證人 林祖史 、王凱亮、 徐世超 於檢察事務官詢問時之陳述，業經檢察官、被告、辯護人同意作為證據使用，本院審酌上開陳述作成時之情況，均無明顯不適當之情形；又證人陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、 洪志仁 、洪梓堯於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，被告復於本院審理 陳明 捨棄傳訊前開證人到庭以行使對質詰問權，是其等於警詢及偵查中所為陳述，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，訊據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人劉明風及 侯吉全 於警詢之陳述、證人林祖史、王凱亮、徐世超於檢察事務官詢問時之陳述、證人陳仁俊、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯於警詢、檢察官訊問時之陳述、證述情節大致相符，並有劉明風、蔡美、李炎城、林慶鐘、張進發、洪志仁、洪梓堯等人指認渠等向被告購買毒品地點之照片附卷可參，此外，復有被告所有且供聯絡販賣毒品交易所用之行動電話手機1支扣案可佐，又被告於原審審理中自承：我每次賣出1千元毒品海洛因，約可賺取2百元利益等語明確，足徵被告主觀上確有營利意圖甚明。綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓。是核被告事實一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪、事實一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓第一級毒品海洛因而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後販賣第一級毒品海洛次、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，各為時間緊接，方法相同，所犯分係構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告前於91、92年間，分別因偽造文書、違反毒品危害防制條例案件，先後經臺灣屏東地方法院91年度屏簡字第148號判處有期徒刑3月確定、92年度訴緝字第24號判處應執行有期徒刑10月確定，上開2案經接續執行，甫於94年3月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），且遞予加重之。另被告如附表二所示之轉讓之毒品海洛因重量，無證據證明已達行政院於93年1月7日所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定，轉讓第一級毒品須達淨重5 公克 以上之規定，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之適用，附此敘明。又被告行為後，刑法已於95年2月2日修正公布，同年7月1日施行；其中刑法第56條關於連續犯之規定已經刪除，惟依修正後刑法第2條第1項前段規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」而本件如適用連續犯規定，被告之多次販賣及轉讓第一級毒品行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件依前述規定仍應適用有利於被告之行為時法律，即仍有連續犯之適用，附此敘明。又就被告販賣海洛因給侯吉全、徐世超及王凱亮部分，檢察官均僅起各有二次（侯吉全部分）、一次（徐世超及王凱亮部分）販賣行為，另被告轉讓海洛因給林祖史部分，檢察官則僅就被告於95年
1月底轉讓給林祖史之行為起訴，其餘2次轉讓行為雖未起訴，但與前開未起訴部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。再被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告雖多次販賣海洛因給他人之行為固應受非難，惟本院審
酌其各次販賣所得不高，總額也不到3萬元，其已因施用海洛因而罹患愛滋病，有台灣高雄女子監獄受刑人拒收入監單可參，且其尚育有3子待扶養（分別為86年次、89年次、92年次），亦未查獲其他海洛因，並非大盤毒販，復於審理中坦承犯行等情，若處以上開法條最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，衡情足以引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其販賣第一級毒品罪之法定刑。又本件之販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於被告，此部分亦應適用修正前規定。另被告為警查獲後，雖有供出毒品來源係綽號「嫂仔」之「 郝慶蓮 」，然原審依被告所提供之「郝慶蓮」人別資料查詢結果，並無該人之前科資料，復經原審詢問承辦員警結果，據覆稱：「郝慶蓮」涉案部分因僅有甲○○之指證，認嫌疑不足，故未予成案調查等語，有公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷第62頁），自難謂已達於毒品危害防制條例第17條所規定「供出毒品來源，因而破獲」之程度，是被告尚無從據以減輕其刑，均併此敘明。
㈢原審以被告罪證明確而為論罪科刑部分，固非無見，惟：「
檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。」（最高法院95年台上字第2633號判決參照），原審就後述不另為無罪諭知部分，以檢察官以已更正犯罪事實為由，而未為不另為無罪之諭知，而置檢察官已起訴於犯罪事實於不顧，自有未洽。又就被告轉讓海洛因給林祖史部分，檢察官僅就被告於95年1月底轉讓給林祖史之行為起訴，就其餘2次轉讓行為並未起訴，原判決未敘明其該未經起訴部分何以為起訴效力所及，而得以審判，亦有未洽。被告上訴意旨雖未指摘前開不當之處，惟原判決既有上開不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告有麻藥、偽造文書、毒品等前科（有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參），竟不知自持，多次販賣、轉讓毒品予他人，助長施用毒品成癮之惡習，戕害國人身心健康，並有危害社會安全之虞，且本件販賣、轉讓次數及所得金額不高及犯後坦承犯行態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，其販賣第一級毒品罪部分，依其性質認有宣告褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定宣告之。又被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯同條例第4條
之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，因無「不問屬於犯人與否沒收之」特別規定，仍以屬犯人所有者為限，始予宣告沒收（最高法院94年度台上字第4265號判決要旨參照），故扣案之行動電話1支，業據被告供稱為其所有且供本件毒品販賣交易聯繫所用之物，另被告販賣毒品所得之29,700元雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收，且就販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之注射針筒2支、電話簿1本、裝有不明白色粉末之夾鏈袋2只，業據被告供稱：
注射針筒係供施用毒品海洛因所用，電話簿則為平日聯絡日常生活瑣事所用（聯絡毒品交易係直接依扣案手機內所輸入之電話號碼撥打），夾鏈袋內之白粉，則為 伊施 用毒品海洛因時參雜稀釋所用之糖粉等語在卷，復經本院將扣案裝有不明白色粉末之夾鏈袋2只，送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確無毒品反應，有該院檢驗報告2份附卷可佐（見本院卷第55、56頁），足認均與本案無關，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自94年11月底某日起至95年1月4日起
，以平均2天1次之頻率販賣海洛因給劉明風（附表一編號
1所示部分除外）；自94年11月某日起至95年2月5日止，以平均一天1次之頻率販賣海洛因給給林慶鐘（附表一編號
1所示與劉明風合買部分及編號3所示部分除外）；自94年
11月底某日起至95年1月4日起，以平均2天1次之頻率販賣海洛因給張進發（附表一編號4所示部分除外）；於94年12月底某日起至95年2月20日止間之某日，販賣海洛因1次給 王文慶 （即附表一編號5所示以外部分）；自94年12月
2日起至95年2月19日止，以平均2天1次之頻率販賣海洛因給 蔡佳璋 （附表一編號6所示部分除外）；被告並有2次販賣海洛因給蔡美而未完成交易，及1次販賣海洛因給李炎城亦未完成交易，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡經查被告除承認附表一所示之販賣海洛行為外，就其餘部分
並未承認，而證人劉明風等人之此部分指述，並無其他積極證據足以證明其等指述與事實相符，是此部分犯罪自屬不能證明，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前開論罪之販賣海洛因行為部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第
1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、修正前刑法第56條、第47條、第37條第1項、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年1月2日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官范惠瑩法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月2日
書記官馬蕙梅附表一：即被告販賣毒品海洛因之明細（金額為新台幣）┌──┬──────┬──────┬───────┬────┬─────┬─────┐│編號│販賣對象│時間│販賣地點│價格│販賣所得│出資合購者│├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│１│劉明風（出面│94年11月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元│500元×3│侯吉全│││購買者，實際│日下午│上村土庫厝66號││＝1,500元│（出資比例│││出資合購者有│││││不詳），其│││侯吉全、林慶├──────┼───────┼────┤│中2次公訴│││鐘、陳仁俊）│94年12月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元││人認係單獨││││日22時許│上村土庫厝66號│││販賣給侯吉││││││││全1人。│││├──────┼───────┼────┤│││││95年2月3日│屏東縣萬丹鄉社│500元││││││前2個月某日│上村土庫厝66號│││││││22時許│││││││├──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│││94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元│500元×3│林慶鐘││││日│上村土庫厝66號││＝1,500元│（出資比例│││├──────┼───────┼────┤│不詳）││││94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元││││││日│上村土庫厝66號││││││├──────┼───────┼────┤│││││94年12月間某│屏東縣萬丹鄉社│500元││││││日│上村土庫厝66號││││││├──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│││95年1月初某│屏東縣萬丹鄉社│500元│500元×2│陳仁俊（每││││日14時至15時│上村土庫厝66號││＝1,000元│次均由劉明││││止││││風出資200││││││││元、陳仁俊││││││││出資300元││││││││）│││├──────┼───────┼────┤│││││95年1月4日│屏東縣萬丹鄉社│500元││││││13時至14時許│上村土庫厝66號││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│２│蔡美│94年12月中旬│屏東市公館里界│1,500元│1,500元×│第1次係與││││14時許│揚超商││4＋2,000│李炎城合購│││││││元＝8,000││││││││元││││├──────┼───────┼────┤│││││上開日期後之│屏東市公館里界│2,000元││││││第3或4日│揚超商││││││├──────┼───────┼────┤│││││上開日期後之│屏東縣萬丹鄉社│1,500元││││││第3或4日│上村土庫厝 真武 ││││││││廟右方涼亭││││││├──────┼───────┼────┤│││││95年1月11日│屏東市公館里界│1,500元││││││11時30分許│揚超商旁││││││├──────┼───────┼────┤│││││95年1月26日│屏東市○○路與│1,500元││││││19時30分許│復興南路口界揚││││││││超商前││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│３│林慶鐘│94年10月某日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元│1,000元＋│無│││││上村土庫厝真武││700元＝││││││廟右方涼亭││1,700元││││├──────┼───────┼────┤│││││95年2月5日│屏東市和台糖一│700元││││││20時20分許│街與廣東南路口││││││││超商前││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│４│張進發│95年2月13日│屏東縣萬丹鄉社│500元│500元×2│無││││8時30分│上村土庫厝66號││＋1,000元││││├──────┼───────┼────┤＝2,000元│││││95年2月15日│屏東縣萬丹鄉社│500元││││││8時30分│上村土庫厝66號││││││├──────┼───────┼────┤│││││95年2月16日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元││││││8時30分│上村土庫厝66號││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│５│王文慶│94年12月底某│屏東縣萬丹鄉社│500元│500元＋│無││││日│上村土庫厝66號││1,000元＋││││├──────┼───────┼────┤3,000元＝│││││95年1月3日│屏東縣萬丹鄉社│1,000元│4,500元│││││7時40分許│皮7-11超商前││││││├──────┼───────┼────┤│││││95年2月20日│屏東縣萬丹鄉社│3,000元││││││前某日│上村土庫厝66號││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│６│蔡佳璋│94年12月2日│屏東縣萬丹鄉社│1000元│1,000元×│無││││13時許│上村土庫厝66號││2＋500元││││├──────┼───────┼────┤＝2,500元│││││95年1月19日│屏東市○○路│500元││││││23時20分許│9-2號「建興鎖││││││││店」││││││├──────┼───────┼────┤│││││95年2月18或│屏東縣萬丹鄉社│1000元││││││19日21時許│上村土庫厝66號││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│７│徐世超│95年2月3日│屏東縣萬丹鄉社│1000元│1,000元＋│無│││││上村土庫厝66號││2,000元＝││││├──────┼───────┼────┤3,000元│││││95年2月5日│屏東縣萬丹鄉社│2000元│││││││上村土庫厝66號││││├──┼──────┼──────┼───────┼────┼─────┼─────┤│８│王凱亮│95年1月底│屏東縣萬丹鄉社│2000元│2,000元×2│無│││││上村土庫厝真武││＝4,000元││││││廟││││││├──────┼───────┼────┤│││││上開日期後1│屏東縣萬丹鄉社│2000元││││││星期之某日│上村土庫厝66號││││└──┴──────┴──────┴───────┴────┴─────┴─────┘
附表二：即被告轉讓毒品海洛因之明細┌──┬───┬──────┬───────┬──┬────┐│編號│轉讓對│時間│轉讓地點│次數│毒品數量│││象│││││├──┼───┼──────┼───────┼──┼────┤│１│王凱亮│95年2月初│屏東縣萬丹鄉社│1次│0.1公克│││││上村土庫厝66號││海洛因│├──┼───┼──────┼───────┼──┼────┤│２│林祖史│95年1月底│屏東縣萬丹鄉社│3次│0.2公克│││││上村土庫厝66號││海洛因│││├──────┼───────┤├────┤│││95年2月間│屏東縣萬丹鄉社││0.1或0.2│││││上村土庫厝66號││公克海洛│││├──────┼───────┤├────┤│││95年2月間│屏東縣萬丹鄉社││0.1或0.2│││││上村土庫厝66號││公克海洛│││││││因│├──┼───┼──────┼───────┼──┼────┤│３│洪志仁│95年2月17日│屏東縣萬丹鄉社│1次│約1粒米││││10時許│上村土庫厝66號││份量 之海 │││││││洛因│├──┼───┼──────┼───────┼──┼────┤│４│洪梓堯│95年2月16日│屏東縣萬丹鄉社│1次│少許海洛││││15時許│上村土庫厝66號││因│└──┴───┴──────┴───────┴──┴────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。