最高法院86年度台上字第3990號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第3990號刑事判決

裁判日期：民國86年07月03日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決八十六年度台上字第三九九○號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第二八九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四二四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠鈞院七十一年度台上字第八二一九號判例，固係針對藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪（原藥物藥商管理法第七十二條第一項）所為之闡示，然對於同法第二十二條第二款所謂之「輸入」應一體適用，自不待言，今上訴人等販賣之「塩酸二氫埃托啡片」係自大陸運輸進入台灣地區一節，業經證人 徐福東 結證屬實，準此，上訴人等販賣之「塩酸二氫埃托啡片」非藥事法第二十二條第二款所謂未經核准擅自輸入之禁藥，洵無疑義，原判決以該判例僅適用於藥事法第八十二條第一款之輸入，而不適用於同法第二十二條第二款之輸入，致同一法令中之相同法律用語涵意大相逕庭，原判決適用法令顯有違誤。㈡第一審判決以上訴人甲○○前雖曾受有期徒刑之執行，惟於執行完畢後五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，認以暫不執行為當，予以宣告緩刑三年，於法並無不合，原判決並無其他合理性或妥適性之理由，率將第一審緩刑之宣告予以撤銷，亦有適用法則不當之違誤。㈢上訴人等之鄰居徐福東因其妻患病而自大陸携回「塩酸二氫埃托啡」予其妻止痛，嗣持剩餘之「塩酸二氫埃托啡」與上訴人甲○○交換等值之其他藥品，上訴人甲○○見該藥品係由大陸合法藥廠製造，並有詳細之說明書為憑，因此認為該藥品對人體應屬有益而無害，且上訴人甲○○曾因調製、販賣「塩酸二氫埃托啡」，而為台北市政府警察局以違反肅清煙毒條例移送前台灣台北地方法院士林分院檢察署，偵查結果獲不起訴處分，上訴人等確無「塩酸二氫埃托啡」為禁藥之認識等語。
惟查本件原判決以上訴人甲○○明知徐福東自大陸地區輸入之「鹽酸二氫埃托啡」藥片，係未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，不得非法持有、輸讓及販賣，竟基於販賣禁藥之概括犯意，於民國八十三年間不詳時間及八十四年九月間二次以每片新台幣（下同）五十元或六十元之代價自徐福東處購入「鹽酸二氫埃托啡片」，甲○○購入「鹽酸二氫埃托啡片」禁藥後，與其妻乙○○共同基於概括犯意之聯絡，共同連續在健明藥局內將「鹽酸二氫埃托啡片」和鹽酸麻黃素，依二比七、五比七之比例研磨成粉末分裝在標有「２＼７」、「５＼７」之藥盒內，再以前者每包二百元至三百元、後者每包四百元至五百元不等之價格，共同販賣該禁藥與 陳參永 、 滕永富 及其他不特定人服用。嗣於八十四年十一月二日，為警於前址當場查扣如原判決附表所示甲○○、乙○○所有之違禁藥物及渠等所有供犯罪用之物等情，因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續明知為禁藥而販賣罪刑，另維持第一審論處上訴人乙○○共同連續明知為禁藥而販賣罪刑之判決，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而本院七十一年度台上字第八二一九號判例意旨所載，係指自大陸地區領域運送偽藥、禁藥至台灣地區者，若未經他國之轉口港，當不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。該則判例乃係就自大陸地區運送偽藥、禁藥至台灣地區，是否成立輸入偽藥、禁藥罪而為闡明，與本件上訴人等明知「塩酸二氫埃托啡」係未經衛生署核准擅自輸入之禁藥，而仍販賣，應成立明知為禁藥而販賣罪者不同，原判決以明知為禁藥而販賣罪論科，要難任意指摘為違背本院前述判例。又是否諭知緩刑，乃事實審法院得依法裁量之職權，亦難以原判決將第一審判決所諭知上訴人甲○○緩刑之宣告撤銷，而執為上訴第三審之理由。再上訴人等既經營藥局，對「塩酸二氫埃托啡」係未經衛生署核准而擅自輸入之禁藥，要難諉為不知，此項事實上之爭執，亦難執為第三審上訴之理由。本件並無上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律得准許上訴第三審之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年七月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月十二日