裁判字號：最高法院90年台上字第3792號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三七九二號
上訴人乙○○選任辯護人 李歸坵 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月七日第二審判決（八十九年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○原為澳門人，於民國八十八年八月間來台依親，取得我國國籍，並在台設籍，竟意圖營利欲自泰國販入第一級毒品海洛因，再走私、運輸進入我國境內販賣，惟為避免犯罪過程中為警查獲，乃思假手他人，而於八十九年二月至四月間數次以電話與大陸地區之人民即上訴人甲○○（起訴書誤載為 黃亦楷 ）聯絡，表示來台從事餐飲工作，可獲菲薄（諒係非薄之誤）之待遇，且可安排以偷渡之方式進入台灣地區，使甲○○信以為真而應允。謀議既定，甲○○乃依乙○○之指示，於八十九年五月二十二日至大陸福州乘坐由有共同犯意者所駕駛之船舶航向台灣，於八十九年五月二十四日凌晨在台灣北部地區海域登陸，共同違反人民入出境應向內政部警政署入出境管理局申請許可，未經許可不得入出境之規定（甲○○違反國家安全法部分業經第一審判刑確定），乙○○並以此非法方法使大陸地區人民甲○○進入台灣地區。甲○○入境後隨即與乙○○聯絡，由乙○○安排住宿，並交付新台幣（下同）二萬及0000000000號行動電話一具供使用。嗣乙○○見甲○○已非法進入台灣地區，乃於八十九年六月初與在泰國名為「阿全」者聯絡，表示欲販入價值四十萬元之海洛因，運輸至我國內販賣，至於如何運輸、交貨則由「阿全」決定。八十九年六月十日，「阿全」在泰國曼谷之酒店，以新加坡幣七千元之代價委請與之有犯意聯絡並已判刑確定之新加坡人 李勇成 ，走私、運輸淨重三四○四‧○三公克之海洛因五包至台灣販賣。李勇成旋將上開管制進口之海洛因以繃帶綑綁於腰間，搭乘泰航班機，於八十九年六月十日晚上十一時許從桃園中正國際機場走私、運輸入境，隨即投宿於台北市○○○路○○號之家美旅店六一一號房，並以電話向「阿全」報告已經抵達，「阿全」則告以買賣時，對方持編號七七一九九八號之新台幣百元券為信物，並應收取四十萬元價金。而乙○○經與「阿全」聯絡後，獲悉海洛因已由李勇成走私、運輸至國內，並投宿於家美旅店，乃於八十九年六月十一日凌晨一時十八分許以其使用之0000000000號行動電話，撥至家美旅店之00000000號電話轉接李勇成，雙方約定於當日上午九時許在該旅店買賣海洛因。乙○○並另與甲○○聯絡，約定八十九年六月十一日上午九時在台北縣中和市見面，屆時二人在約定之地點會合後，隨即搭乘計程車前往家美旅店，同日上午九時三十分許抵達家美旅店附近時，乙○○隨即交付甲○○黑色手提箱一只，內有現金四十萬元、電子磅秤一個及編號七七一九九八號之新台幣百元券一張，命甲○○至該旅店內向李勇成購買海洛因，並交待必須逐一磅秤重量，以檢視有無短少。此時，甲○○明知乙○○囑其前往買賣之物品為海洛因，乃起意與乙○○共同販入海洛因之犯意聯絡，應允進入店內購買，乙○○則店外等候。甲○○進入該旅店第六一一號房，向李勇成出示約定之信物即前揭百元券確認無訛後，即由甲○○以電子磅秤逐一秤量該五包海洛因之重量，並由李勇成記載於便條紙上為憑，於交錢、取貨，完成買賣後，甲○○立即將該五包海洛因裝入黑色手提箱攜帶下樓，與在外等候之乙○○會合搭乘計程車離去。惟法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）依據線報，早已獲悉有走私、運輸海洛因情事，於李勇成入境時即對之實施全程監控，迨乙○○、甲○○車行至台北縣中和市○○路、永貞路口時，台北市調查處人員即將該二人逮捕，當場扣得黑色手提箱一只，內有海洛因五包淨重三四○四‧○三公克。而李勇成則於家美旅店內，同為台北市調查處人員逮捕，並扣得繃帶一條、信物百元卷一張及販賣海洛因所得之現金四十萬元等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○違反毒品危害防制條例部分之判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品（乙○○處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人與本案有共犯關係者，不得命其具結，縱誤命其具結，仍不發生具結之效力。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟其供述能否採信，仍應本於職權予以調查，以為取捨之依據，不得以具結擔保其供述之真實性。原判決以乙○○被訴販賣第一級毒品之行為，業據共犯甲○○以證人之身分為供述，並以「具結擔保其供述之真實性」（見原判決第十一面第十一至十三行），據為採證之依據，自與證據法則有違。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實認定，乙○○與在泰國之「阿全」聯絡，表示欲向「阿全」購買四十萬元之海洛因，至於如何運輸、交貨則由「阿全」決定，嗣「阿全」即在泰國委請李勇成，將海洛因走私、運輸至台灣，於販賣予乙○○後被查獲。但乙○○於販入海洛因之前，關於「阿全」與李勇成從泰國共同將海洛因走私、運輸至台灣，觸犯走私罪、運輸毒品罪之行為，何以亦應負共同正犯之罪責，原判決並未說明其所憑之證據及認定之理由，已嫌速斷。又依原判決事實記載，本案之海洛因係由「阿全」在泰國委請李勇成走私、運輸至台灣，乙○○並未分擔走私、運輸之行為；乃理由卻謂，關於私運管制物品及運輸毒品，乙○○與「阿全」有行為分擔（見原判決第十九面第九至十一行），亦有理由矛盾之違誤。㈢刑法上之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。其數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。原判決認定，乙○○安排大陸地區人民甲○○偷渡至台灣，所犯使大陸地區人民非法進入台灣地區罪；與向「阿全」販入海洛因，觸犯販賣第一級毒品罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷（見原判決第十九面第十二至十六行）。惟販賣第一級毒品，是否必以使大陸地區人民非法進入台灣地區為方法；或販賣第一級毒品，是否為使大陸地區人民非法進入台灣地區之當然結果？兩者間有何不可分離之直接密切關係？原判決未予說明，即遽依牽連犯論處，亦有未合。㈣原判決事實認定，大陸地區人民甲○○依乙○○之指示，自大陸偷渡來台，從台灣北部地區之海域登陸，進入台灣地區；乃理由卻說明，甲○○係依乙○○之指示，從中正機場偷渡，進入台灣地區（見原判決第七面第八、第九行），其事實之認定，與理由之說明，已不相適合。又乙○○是否違反國家安全法，未據檢察官提起公訴；且未經許可入境者為甲○○，並非乙○○。依據何規定得對於乙○○一併加以裁判，而令負共犯罪責？原判決未予說明，亦有疏漏。㈤原判決已經說明，甲○○僅有販賣第一級毒品之犯意與行為，並無運輸第一級毒品之犯意與行為，惟公訴人認上開二罪有裁判上一罪關係，故被訴運輸第一級毒品部分，不另為無罪之諭知（見原判決第十八面第三至七行）；乃於理由欄卻又謂，查獲之毒品因與甲○○所犯共同運輸毒品罪有關連性，故應於其主刑之後，併為沒收銷燬之諭知（見原判決第二十一面末四行、第二十二面第一行），前後亦自相矛盾。㈥甲○○於台北市調查處詢問時已經明白供稱，八十九年六月十日晚上接獲乙○○之電話時，業已約定於翌（十一）日上午至家美旅店六一一號房，提取海洛因（見偵字第一二一二七號卷第五頁背面），並有電話之通聯紀錄在卷可憑。原判決認定，甲○○至八十九年六月十一日上午九時三十分許，陪同乙○○抵達家美旅店附近，經乙○○交付手提箱、現金四十萬元、電子磅秤及百元券信物時始知情，並起意與乙○○共犯販賣毒品罪，亦與卷內證據資料，不相適合。㈦犯販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。原判決既認定，乙○○交付一個電子磅秤予甲○○，命其向李勇成購買海洛因時，必須逐一磅秤重量，甲○○並依其指示逐一秤量五包海洛因之重量，且由李勇成在便條紙上作成紀錄，而完成買賣，則該電子磅秤似為供犯販賣第一級毒品罪所用之物。原判決認為該扣案之電子磅秤，與販賣毒品之行為無直接關連，非販賣毒品所用之物，而不為沒收之諭知（見原判決第二十二面末行、第二十三面第一至三行），亦有研求餘地。㈧特別刑法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」或「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定。懲治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條既規定「走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律」，則懲治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，依特別法優於普通法之原則，自應援引懲治走私條例第十一條。原判決既認定乙○○亦觸犯走私罪，並適用刑法總則之規定，乃漏未引用懲治走私條例第十一條，另贅引刑法第五十一條第四款，均有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十七日
Ｋ