裁判字號：最高法院90年台上字第3760號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第三七六○號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林德昇律師
陳文彬律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八十號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠被告甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站詢問時已坦承與荏生公司、中三公司、承達土木包工業、宜聰土木包工業、偉承土木包工業、日盛土木包工業等諸負責人皆不認識。而偉承土木包工業及中三公司之負責人 賴聰明 、 蔡松益 於調查站及偵查中亦分別供承與甲○○並不熟也沒有見過面。且依比價工程明細表即起訴書附表記載，自民國八十三年三月四日起迄八十六年十二月三十日止，比價工程共計一百五十九次，其中偉承土木包工業參與比價八十五次、荏生公司五十四次、承達土木包工業六十三次、宜聰土木包工業七十八次、中三公司十四次，均未得標，足證上開未得標之廠商自無所謂「廠商以往施工品質普獲地方人士肯定」之可言，乃原判決竟採信被告之辯解：我指定三家廠商參加比價，乃是擔任太保市市長之行政裁量權，為依法令之行為。我係自施工品質優良獲地方人士贊同之廠商中挑選三家以上參加比價……云云。而認定被告係基於市長行政裁量之權責，就已知且以往施工品質優良在地方上素有佳譽之廠商，為確保品質，無更換廠商之必要，而擇定三家比價，實乃情理之常，難認被告上開指定之行為，有何不法圖利犯行云云，核與上述卷內資料不符，即有判決理由矛盾之違誤。㈡ 柳良儒 於調查站供稱：宜聰土木包工業負責人 黃士賢 與伊父 柳天報 係朋友關係，伊父親死後即未再往來，因此也未參與有關太保市公所之工程投標。而黃士賢亦供證無訛。經查柳天報係於八十五年九月間死亡，而依比價工程明細表所示，宜聰土木包工業雖經被告指定參與比價七十八次均未得標，且時間恰均在八十五年一月二十日以前，而自柳良儒與黃士賢無往來之後，被告亦恰好未再指定通知黃士賢參與比價﹖而荏生公司、中三公司、偉承土木包工業、承達土木包工業既從未曾得標，被告仍再指定通知參與比價﹖被告為何以連續十八件工程均固定指示通知由易興公司、荏生公司、宜聰土木包工業三家廠商比價﹖又為何以連續三十八件工程均固定指示通知由佑霖公司、承達土木包工業、偉承土木包工業三家廠商比價﹖其雷同性如此之高，且時間如此之短，能否謂被告不知其所指定通知參與比價而始終未曾得標之廠商與柳天報、柳良儒父子之關係﹖能否謂被告不知該等廠商僅係陪標性質﹖被告既明知此等情形，猶繼續為之，能否謂被告仍無私心﹖是上開事實與被告是否有圖利他人及牽連犯洩密與公務員登載不實公文書之犯行實有莫大關係，應有詳加調查斟酌之必要。原審未予調查審認而逕行判決認被告之犯罪均屬不能證明，實有判決不備理由之違法等語。惟查原判決綜合卷內證據資料，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果，及取捨證據認定之理由；並說明：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。復按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另按公務員對於監督之事務圖利罪，均以行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩，而圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，本院分別著有判例。㈡共同被告蔡松益、賴聰明、 蔡立傑 、 張謙勝 之供述，僅在說明共同被告柳良儒、黃士賢、蔡松益、賴聰明、張謙勝、蔡立傑等人如何圍標嘉義縣太保市所發包之工程而已，並未能佐證被告甲○○有何圖利犯行，及如何洩漏底價機密，與登載不實罪行，再依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例（下稱稽查條例於八十八年六月二日經公布廢止）第六條規定「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」。其中所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下等情，為公訴人所是認，並據證人即嘉義縣太保市公所建設課長 龔福祿 證述在卷，起訴書附表一所示之工程（除逾二百萬元，已辦理公開招標外），既依嘉義縣政府規定三家以上廠商進行比價，有該比價紀錄表在卷可稽。則嘉義縣太保市長即被告甲○○因而據此指定三家廠商進行比價，核屬市長之行政裁量權，公訴人僅以被告未指定其他廠商參加比價，即謂被告圖利柳良儒，顯屬臆測。又易興公司自六十六年六月起，早在太保市前幾任鄉（市）長任內，即在太保市公所承攬公共工程，此有該公所函文一份附本院卷足稽，足見其非因與被告有特殊關係始於被告市長任內才開始承包工程至明。又公訴人指被告甲○○之記事冊中，記載有柳天報於八十年三月八日致贈賀禮三千二百等情，惟查：被告甲○○任職嘉義縣太保市市長，其任期自八十三年三月一日起，至八十七年二月二十八日止等情，此據被告甲○○供承在卷，則被告甲○○於前揭時日，收受柳天報所交付之三千二百元，斯時被告甲○○尚非為嘉義縣太保市市長，尚不能依此認定該等收受賀禮行為，有何不法。至於共同被告柳良儒雖於八十六年間，在被告甲○○之胞兄 盧啟煌 娶媳婦時，曾致贈賀禮一萬二千元，此乃喜慶之賀禮且在一般常情範圍，況收禮者並非被告，亦難即認被告圖利，再機關之工程設計，有一定之標準依據，如公路局工程工料分析表及建設局土木工程統一單價表，此等均屬公開之資料，欲投標之廠商參考前揭資料，亦不難算出該工程之預估底價，此業據證人 徐義都 、 侯俊旭 於偵查中證稱甚詳，自難僅憑得標金額與底價相當接近，而認定被告甲○○有洩漏底價予柳天報、柳良儒之犯行。又嘉義縣太保市公所於八十三年九月十六日以八三嘉太市工字第八三○○八○五九號函，向中國石油股份有限公司申請補助之工程共有五項，各為：○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」需費一百九十九萬六千元、○○○鄉里道路改善工程」需費五十萬八千元、③「新埤里道路改善工程」需費四十二萬六千元、○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」需費一百九十九萬八千元、⑤「麻寮里道路改善工程」需費五百萬元等情，此有上開函文所附之改善工（程）明細表在卷可按（一審卷第十一頁），足見上○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」○○○鄉里○鄰○○鄰巷道排水溝改善工程」，均係以各自獨立之工程名稱、工程費，向中國石油股份有限公司申請補助甚明，公訴人認前揭二項工程，原係以一項工程名義向中油公司申請補助專款，嗣再將其分割為二金額在二百萬元以下之工程，而比價發包圖利廠商等語，亦有誤會。㈢嘉義縣太保市比價發包之「本市埤鄉里活動中心美化綠化工程」及「本市埤鄉里活動中心美化綠化（遷移）工程」，係於八十二年十一月四日由市公所，向中國石油公司申請，斯時之嘉義縣太保市市長為 侯天龍 ，自與被告無涉，嗣被告於八十三年三月一日起任職太保市市長，並於八十三年三月二十八日於該公所發包之上開工程簽呈上批示「因遷移工程與美化工程在技術上相差甚多，為求工程順利完成，因此分開辦理發包，以達到最完善的成果，准予分開辦理發包」，自非法所不許，分別於判決理由內記敍甚詳，原判決並無違背法令情形。至易興公司既於被告任職市長期間承包工程六十六件、佑霖公司承包工程六十八件、日盛公司承包工程十九件，均已依法完工，並未發生工程品質不良情形，則原判決以被告係基於市長裁量權之權責，就已知且以往施工品質優良在地方上素有佳譽之廠商，為確保品質，無更換廠商之必要，亦難認有與卷內證據矛盾情事，再被告將多數工程指定少數廠商比價，縱有未當亦僅屬行政處分範圍，若無其他積極證據，尚難據此即臆測被告有圖利犯行而入人罪，經核尚無違誤。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，指摘被告犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十八日