裁判字號：臺灣高雄地方法院88年婚字第1155號民事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度婚字第一一五五號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決准原告與被告離婚。
二、陳述：㈠原告與被告於民國七十五年二月一日結婚，育有三女一子，初時被告尚能盡家
庭生活責任，詎料於八十四年間被告即外出甚不返家，原告一個女人照顧四個子女生活困苦，原告對被告交友、工作毫無所悉，僅聽到被告朋友說被告因重利罪被關一年餘時間，甚至聽到風聲說被告已和別的女人在外生一女，惟原告亦不知正確事實，至因女兒需要戶籍謄本，方知被告竟於八十五年六月二十四日認領 劉良妍 為四女，被告於八十四年至今對原告母子不聞不問，為此，爰依據民法第一千零五十二條第一項第二款及第五款請求離婚。
㈡被告於八十五年間因重利罪入獄服刑一年餘，原告於八十六年五、六月間獄方
曾通知，彼時即知悉被告犯重利罪，原告曾去探監一次，惟被告刑期期滿即未再返家。
㈢原告於市場販賣雞肉，所得收入足以扶養兩造所生之子女。
㈣於八十六年二月前即知悉被告在外有女人，並已生有一女。
三、證據：提出戶籍謄本及高雄市政府社會局八十八年十月十五日高市社局二字第三七九五七號函各一份為證，並聲請訊問證人 曾歐阿玉 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠被告於八十六年二月間因重利及妨害自由等罪，獲判刑一年三個月，被告服刑
前皆有給付生活費，被告自八十四年在外有女人，原告知悉此情，認原告有同意被告在外有女人，否則原告理應對被告提起訴訟，確於八十五年六月二十四日認領劉良妍為其女兒。
㈡被告因甫出獄故無法尋得工作，並非被告故意不工作，況原告於八十七年底出
售房屋一棟，得款新臺幣二百七十萬元，且被告入獄服刑之因，係為免交保金四十萬元遭沒收。
三、證據：聲請訊問證人 劉偉芳 。
丙、本院依職權訊問證人 劉良娟 。理由
一、按提起婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，為民事訴訟法第五百七十二條第一項所明定，查本件原告原爰依民法第一千零五十二條第二項提起本件離婚訴訟，嗣於本院審理時改依民法第一千零五十二條第一項第二款、第五款為由提起本件訴訟，核與前開規定，自應准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：兩造於七十五年二月一日結婚，婚後育有三女一子，初時被告尚能盡家庭生活責任，詎料被告於八十四年間即外出甚不返家，嗣於八十五年因犯重利罪入獄服刑，再被告前與他名女子在外同居並生有一女劉良妍，經被告於八十五年六月二十四日認領，為此，依民法第一千零五十二條第一項第二款及第五款規定請求離婚云云。
三、被告則以：被告於八十六年二月間因犯重利及妨害自由等罪，獲判刑一年三個月，於服刑前皆有給付生活費，被告雖自八十四年在外有女人，並於八十五年六月二十四日認領劉良妍，惟為原告所知悉並為原告所同意，否原告理應對被告提起訴訟，被告因甫出獄無法尋得工作，並非故意不工作，況原告於八十七年底出售房屋一棟，得款二百七十萬元，且被告入獄服刑之因，係為免交保金四十萬元遭沒收等語，資為抗辯。
四、按夫妻之一方與人通姦者，固非不得依民法第一千零五十二條第一項第二款規定訴請判決離婚，惟如有離婚請求權之一方於事後宥恕或知悉後已逾六個月，或自情事發生後已逾二年者，則不得執其配偶之通姦行為而請求離婚，亦為民法第一千零五十二條所規定；另按民法第一千零五十二條第一項第五款所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，且不盡同居義務於客觀上須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，故妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅係因夫未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄；又夫如有正當理由致無法支付生活費用，縱致他方不能維持生活，亦非屬惡意遺棄（最高法院三十九年度台上字第四一五號、四十年度台上字第九一號、二十二年度上字第九二二○號判例意旨參照）。經查：
㈠原告主張被告與他名女子在外同居，生有一女，被告並於八十五年六月二十四日
認領劉良妍等情，固據其提出戶籍謄本一份為證，復為被告所不爭執，惟原告於本院審理時已自承於八十六年二月間即已知悉原告前開通姦行為等語（參八十八年十二月三日本院言詞筆錄），再證人劉良娟（即兩造之女）亦到庭證稱被告於八十六年間因獲原告同意而帶女人回家同住，係因該女人衣著隨便，而遭原告趕走等語（參八十八年十二月三日本院言詞辯論筆錄），是參諸原告及證人劉良娟所言，足認被告前開與人通姦之行為已獲得原告事後宥恕，如認未獲得原告宥恕，亦認原告知悉已逾六個月，是參諸前開說明，原告自不得執該情事為離婚之事由，是原告此一主張顯無可取。
㈡雖原告另以主張被告自八十四年間即外出未曾返家，亦未給付生活費，而認被告
有惡意遺棄云云，並執其友人曾歐阿玉之證言為證，而證人曾歐阿玉雖證稱原告常透過伊向別人借錢，或拿黃金向別人借錢，因原告無法撫養四個小孩，原告向伊哭訴，被告沒有拿錢回來，沒有錢過日子，據伊了解原告收入不足維生，家中僅吃白飯云云（參八十八年十二月二十一日本院言詞辯論筆錄），然此與原告於本院審理時所陳稱係在路邊賣雞肉，所得足以扶養小孩等語（參八十八年十二月三日本院言詞辯論筆錄），顯然不符，且參之原告前向高雄市政府社會局申請列冊低收入戶，惟因原告全戶人口有工作能力超過全戶總人數三分之一及全戶每月總收入超過最低生活費用標準，不符社會救助會及高雄市低收入戶調查報告辦法規定，而未予列冊一情，亦據原告提出高雄市政府社會局八十八年十二月十五日高市社局二字第三七九五七號函一份在卷可按。復查，促使被告入獄服刑之因，係被告恐日後遭通緝，致沒收前所繳交之四十萬元保證金，該保證金已交由原告，再原告亦於八十七年年底出售房屋一棟得款二百七十萬元等節，亦為原告所不否認（參八十八年十二月二十一日本院言詞辯論筆錄），足認原告並非不能維持生活，是證人曾歐阿玉前開證言，顯不足取。另查，被告於八十六年間因涉犯重利、妨害自由等罪，經判處有期徒刑一年三月確定，嗣入獄服刑，於服刑前皆有給付生活費與原告，再被告於服刑期間，仍尚由被告前所開設之銀行帳戶內之存款支付原告及兩造子女健保費及電話費用至八十七年六月二十一日一情，業據被告提出中國農民銀行及彰化商業銀行存摺內之明細表各一份為證，並為原告所不爭執。雖被告現今並無工作，為其所自承，亦經證人劉偉芳（即被告之姊）證述明確（參八十八年十二月二十一日本院言詞辯論筆錄），惟審酌被告係前犯有重利及妨害自由前科之人，於當今社會隱善揚惡之風氣及經濟不景氣之情況下，被告實難於短期間尋獲工作，是被告辯以並非伊不工作，而係因無法找到工作等語，堪可採信。再查，被告目前雖確亦未與原告同住一情，為兩造所不爭執，惟參之原告於本院審理時以被告係吃軟飯等語譏諷被告，足認縱被告有意返家與原告同住，亦為原告所不同意，故參諸首揭說明，亦認原告執被告惡意遺棄為由，訴請離婚，亦屬無據。
㈢從而，原告本於民法第一千零五十二條第一項第二款及第五款規定，訴請判決離婚，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年一月四日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官張維君右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月四日~B法院書記官梁瑜玲