裁判字號：臺灣高等法院91年上字第881號民事判決
裁判日期：民國93年08月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第八八一號
上訴人甲○○○○○
M法定代理人 李嘉瑞 訴訟代理人 葉瑞祺 被上訴人乙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 傅紀勳 複代理人 趙佑全 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第三五一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十一日言詞辯論判決，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金壹拾伍萬元，及自民國九十一年三月八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰柒拾伍萬伍仟元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰貳拾陸萬伍仟壹佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金十五萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前項聲明，請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原審判決違誤部分：⒈依最高法院八十八年台上字第三四五九號判決、本院八十
五年上字第八四五號判決意旨以觀，民法第二百零二條之適用，僅限於債權人基於債之關係請求給付，而該債之關係中，當事人間「約定」外國通用貨幣為給付額者，債務人始有以新台幣給付代替本來外國通用貨幣給付之權，債權人無請求以中華民國通用貨幣給付之權利，本件兩造並未有以披索或美金為侵占公款之侵權行為損害賠償給付額之約定，依民法第二百零二條之規定，並無適用餘地。⒉依最高法院四十七年台上字第四三０號判例意旨，當事人所未聲明之利益，不得歸於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，原審以當事人未提之事實及證據，逕行認定被上訴人有行使選擇貨幣給付之權，並為不利上訴人之判決，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於該當事人，依法不合。⒊縱原審就上訴人起訴之事實，認為有民法第二百零二條之法律關係，原法院亦未依民事訴訟法第一百九十九條、第一百九十九條之一之規定予以闡明，即逕依民法第二百零二條之法律關係為判決，有違最高法院四十三年台上字第十二號判例意旨。
㈡本件可適用民法第二百十三條、第二百十四條規定：⒈上訴人因被上訴人侵權，
上訴人在菲國及我國聲請扣押被上訴人財產及請求返還損害均未果，可認係上訴人已定相當期間催告，而被上訴人逾期不回復原狀，上訴人得依前開規定第二百十四條請求賠償損害，且依民法第二百十三條第一項規定，亦可知「應回復原狀者，得於催告後變更為金錢賠償」，本件被上訴人侵占、竊盜上訴人公司資產之侵權行為，非僅有P&A會計師事務所查帳報告，有被上訴人乙○○簽發之廿六紙支票及匯款證明單為證，菲律賓國法務部亦於二００二年七月十日將被上訴人乙○○依法提起公訴，並由首都地方法院依法通緝（即00-0-00000及00-0-00000決定書、首都地方法院發出拘捕令）。被上訴人原審空言否認上開經公證、驗證之文書真正性，就上述侵占及竊取公司資產之事實，並未提出任何實質解釋，或立證反對上訴人之前揭主張，應可認上訴人主張之侵權行為事實，堪以認定。⒉上訴人就所遭損害，亦已向菲國首都地方法院聲請扣押被上訴人財產，被上訴人委任律師收受民事扣押令後，迄無清償之意。自可認為上訴人已向被上訴人催告回復原狀，惟其仍拒不回復，上訴人自得請求以金錢賠償所受之損害。⒊另依上訴人公司之分錄憑單記載，被上訴人每月薪資為美金二千五百元，被上訴人一年之薪資所得約三萬美金，然原審卷附十四紙電匯單所示，被上訴人乙○○於八十七年匯款美金廿二萬九千九百六十五元，八十八年匯款美金廿九萬元，八十九年匯款美金十九萬元至其妻 陳奉玉 帳戶，上開各年度匯款總額，均遠超過其全年薪資所得；被上訴人辯稱上述匯款除薪資外，尚包括業績獎金及貨款等支出云云，但是上開七十餘萬美元匯款中，薪資、業績獎金、貨款各若干？業績獎金之計算方式如何？貨款支付之目的及對象為何？採購貨品與上訴人公司業務之關聯性何在？是否貨品已交付上訴人公司？應由被上訴人證明以實其說。
㈢依原審卷附電匯單及第一商銀板橋分行、上海商銀華江分行回函所示，被上訴人
自八十七年一月九日起至八十九年九月四日止，自菲律賓商業國際銀行（PCIBank）共匯款美金七十萬九千九百六十五元至其妻陳奉玉之帳戶。另依菲國P&A會計師事務之查帳報告，多數匯入陳奉玉帳戶之款項，係由「高階職員及員工預付款帳戶」（AdvancestoOfficersandEmployeesaccount）支出，但經P&A會計師查帳後，卻無法找任何一筆係支付被上訴人之預付款，則被上訴人將「高階職員及員工預付款帳戶」內之款項匯至其妻帳戶，並主張為其個人之薪資、業績獎金、公司貨款云云，顯然與卷附證據扞格不入，且被上訴人所提支票、匯款單影本，即使其妻陳奉玉或曾簽發支票交付第三人，或曾匯款予第三人，但均無法證明上述支票、匯款係為上訴人公司支付貨款，且上訴人公司有向台灣廠商訂購商品，可由上訴人公司直接匯款，何必要透過被上訴人之妻帳戶付款？且被上訴人提出統一發票、訂購單、裝箱單、出口報單等影本，或無當事人公司印章、或單據不完整、或上訴人公司查無相關帳目，上訴人否認上開證物形式真正性。㈣被上訴人所涉竊盜案件，菲律賓法務部業已提起公訴，或仍續行偵查中，被上訴
人聲請命上訴人提出不起訴處分書，並無理由：⒈被上訴人涉及侵占、竊盜公司資產刑事案件，上訴人公司雖執有合併偵查命令，惟該命令上記載I.S.NO.00-0-00000、I.S.NO.00-0-00000、I.S.NO.00-0-00000、I.S.NO.01-1-K-21778、I.S.
NO.00-0-00000等五件偵查案件，雖曾遭地區檢察官駁回，但上訴人公司已依法聲請再議。況上述再議案件中，其中I.S.NO.01-1-K-21778案，菲律賓法務部於續行偵查後，已認定被上訴人確曾濫用職權，並挪用公司資金圖利自己，依法將被上訴人提起竊盜公訴。至於其他刑事案件，迄今仍繫屬於菲律賓檢方偵查中。⒉被上訴人辯稱「上訴人執有不起訴處分書」云云，並非事實。況被上訴人既為刑事案件被告，自亦應收受書狀之送達，倘果真獲有不起訴處分確定，自應由其自負舉證責任，上訴人並無提出義務，本件並無民事訴訟法第三百四十二條第一項適用。
㈤關於被上訴人答辯所為陳述：
⒈被上訴人否認匯款單上「RICHARDHU」之簽名為「乙○○」，及匯款為其「薪
資」及「業績獎金」為真實，惟依被上訴人上開英文名稱與其中華民國示中、英文簽名相符，且被上訴人年薪為披索六十萬元，亦有被上訴人接受聘僱之簽署書可查，被上訴人所辯不足採。
⒉上訴人公司係依菲律賓共和國法律設立之公司，公司章程使用之文字，自係以
菲國官方語言（英語）作成。被上訴人提出所謂「公司章程」，非僅使用中文，且並無菲律賓政府主管機關及我國駐菲國單位之認證，復無任何騎縫章證明前後頁之連貫性，顯然並非上訴人公司之章程，上訴人否認其真正。且實際參考上訴人一九九五年十月之設立章程，並無被上訴人月薪五千美金，及每年可領取稅前淨利百分之五為其業績獎金之記載，嗣後於二００一年六月十五日修改第七條，應以後版本為據，被上訴人要求上訴人另行提出一九九五年設立時之章程，應屬誤會。
⒊上訴人於原審所提廿八紙支票、匯款證明單十四件，被上訴人迄未就上述支票
上簽名否認其為真正，亦未就其匯款之證明單否認真正，依法自可認為上訴人就主張之事實已盡舉證之責。
㈥縱使認上訴人不得以新台幣請求被上訴人乙○○返還侵占款，惟上訴人仍得依民
事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，依法變更訴之聲明，以被上訴人乙○○侵占之外國通用貨幣返還。爰將上訴人第一審訴之聲明變更如上訴備位聲明所示之美金給付額（侵占美金七十萬九千九百六十五元之部分回復原狀）。基於上訴人之請求基礎事實，並未變更或追加原訴之主要事實，且援用原審請求提出之相同證據資料，此項變更自為法律所許。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人雖將美金七十萬九千九百六十五元匯入被上訴人之妻陳奉玉帳戶，惟均
屬給付廠商之貨款而為業務上需要所匯款項：被上訴人任職上訴人公司時，因上訴人需向國內廠商採購貨品，然國內之廠商要求以新台幣結算，故被上訴人始將貨款匯至訴外人陳奉玉帳戶，再委由被上訴人之妻陳奉玉按貨款之定金、尾款等數額分次給付給廠商，廠商再開立發票給上訴人，此有陳奉玉開立給廠商之支票、匯款單及廠商開立給上訴人之發票及貨款明細可明，上訴人以「EXTRAEXCEL」及「EEXCEL」匯款至本件訴外人帳戶之金額，除有部分係屬上訴人之薪資及營業獎金外，其餘皆屬需給付廠商之貨款而為業務上需要所匯款項，皆有法律上正當理由，故被上訴人實無侵佔上訴人公司之款項，上訴人之請求實無理由。
㈡上訴人未提出其執有之發票、收據證明原本，依民事訴訟法第三百四十二條第一
項、第三百四十三條、第三百四十四條第四款、第三百四十五條規定，其真實性自屬不可信：被上訴人任職期間代上訴人公司採購貨品，廠商均開立發票等相關文件予上訴人公司收執，又依上訴人於原審所提出會計師查帳報告中譯本第六頁B項2記載，均足認上訴人所提出之發票及收據之原本為上訴人公司所持有。為貫徹當事人資料使用平等原則以發現真實，上訴人未能提出其所執有之發票及收據證明之原本以供查驗被上訴人所提發票及收據證明影本之真實性，應認被上訴人關於該文書之主張為真正，且依民事訴訟法第三百五十三條第二項規定，上訴人就發票及收據證明影本等雖只提出影本為證，惟其因上開文件原本係於上訴人手中無法提出上訴人執有之發票及收據證明之原本，法院應審酌一切情狀依自由心證斷定發票及收據證明影本等影本之證據力，非謂上開文書皆無證據能力不得為證據。
㈢關於菲律賓P&A會計師事務所之查帳報告不足採：⒈就該報告所載之內容部分，
依據該報告之中文譯本後載明「因此，我們針對分錄簿憑單及支票憑單之查證，僅限於該公司提供者。」及「我們未牽涉亦未進行查帳，其目的將是針對本報告工作範圍及限制部分所稱之帳目或項目表達意見」，足見該份報告上訴人並未提出其持有所有商業帳簿及相關資料供會計師進行查核，會計師並未實際進行查帳，僅為會計師就上訴人所提供部分資料做成之表達意見報告書而已，不足以證明上訴人就其於主張之事實。⒉由上訴人所提出之會計師查帳資料第六頁B1可知，該匯款科目為「高階職員及員工預付款‧‧‧。檢查發現，無法確認償付者是何筆對乙○○之預付款‧‧‧」換言之，會計師之查帳報告中亦無法確認何筆係對被上訴人之預付款，焉能因此推論被上訴人有侵占上訴人公司公款之嫌？且證人DalisayBenicoDuque、LauPhooiHing證詞，可知上訴人未提出分錄簿帳簿及其憑單，則會計師查帳報告之真實性可疑，顯然不足作為本件判決之基礎。
㈣上訴人指出原證九號十三件刑事追訴中有I.S.NO.00-0-00000、19093、19095、
I.S.NO.01-K-21778、18921共五件已不起訴處分確定，該部分事實即可認定被上訴人並無侵占上訴人公款，然上訴人尚未提出其於原審所提出原證九號前開不起訴處分書之原始文件及其內容，及菲國司法部門關於本件相關事實所做成之所有訴訟文書，以查明其所涉及係何筆金額。又其餘尚在再議或偵查中之案件，菲國檢察署並未為任何起訴（若上訴人主張已起訴，請其提出起訴之證明文件），全案亦未經菲國法院刑事判決確定，不足以確實證明被上訴人有侵占上訴人公司公款之事實。又上訴人主張被上訴人涉及之侵佔事實為同一，其竟向菲國司法部門提起十三件訴訟，實有濫訟之嫌，實則本件係被上訴人與其他Excel各國公司的經理人於離職後，成立與上訴人具業務競爭之公司，上訴人為防止競爭對手之出現，便於各國均以相同事由提起訴訟，衡情上訴人所為實不足採。
理由
壹、程序部分：
一、按關於由不當得利而生之債，依事實發生地法；關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第八條、第九條分別定有明文。所謂行為地，凡為一部實行行為或一部行為結果發生地皆屬之(最高法院九十一年台上字第八五九號判決意旨參照)。本件上訴人係依菲律賓法律設立之公司，被上訴人係中國人，本件係屬涉外事件，上訴人主張依照侵權行為、不當得利、債務不履行之規定，請求被上訴人給付五百萬元，就上訴人所主張被上訴人於八十七年至八十九年任職上訴人公司期間，不法侵占上訴人所有之銀行資金，其中美金七十萬九千九百六十五元部分，係由被上訴人電匯至其配偶陳奉玉在台灣開設之第一商業銀行板橋分行，及上海商業儲蓄銀行華江分行帳戶。是本件侵權行為之結果地及不當得利事實發生地，有一部分發生在台灣境內，依前揭涉外民事法律適用法之規定，本件準據法為中華民國法律，合先陳明。
二、未經認許之外國法人，雖不能認其為法人，然不失為非法人之團體，茍該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力(最高法院五十年臺上字第一八九八號判例意旨參照)。本件上訴人雖未經我國認許，但係依菲律賓法律設立之公司，揆諸首揭說明，自有當事人能力。
三、上訴人原起訴請求被上訴人給付五百萬元，嗣於本院審理中擴張其聲明為：Ａ、先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣五百萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項聲明，請准供擔保宣告假執行。Ｂ、備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金十五萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項聲明，請准供擔保宣告假執行。嗣又撤回其先位聲明，核屬民事訴訟法第二百五十六條第一項第三、七款所規定擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，應准許之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其為依菲律賓法律設立之外國公司。被上訴人原為上訴人公司之股東及董事，並為前任之董事長及總經理。自八十九年十二月二十二日起，被上訴人不再擔任上訴人公司之董事長，且其自八十九年下半年起即非上訴人公司之總經理，自九十年六月十五日起亦不再擔任董事職務。上訴人於八十九年底發現公司帳目不清，俟於九十年一月間延請國際知名會計師事務所Ernst&Young在菲律賓之合作事務所Punongbayan&Araullo(以下簡稱「Ｐ＆Ａ」)就上訴人公司之財務進行查帳，由該次查帳中發現被上訴人竟違背其對上訴人所負委任義務，無正當理由濫行支用或匯出上訴人公司營運帳戶中之款項予其本人、其妻子、及與上訴人無交易關係之訴外人ParisUy，共計為披索00000000．八二元。被上訴人任職上訴人公司期間，總計侵占款項為披索一千五百十七萬七千七百九十一元八角八分，美金七十萬九千九百六十五元。爰減縮僅就被上訴人侵占附表所示部分之十四筆匯款，合計美金七十萬九仟九百六十五元部分，依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係提起本訴。玆因本件如全額請求，必須繳納鉅額裁判費用，爰僅就如附表所示十四筆匯款其中之美金十五萬元部分先行請求。
二、被上訴人則以：依涉外民事法律適用法第九條第一項之規定，應依侵權行為地法，本案之行為地為菲律賓，應適用菲國法律。上訴人所述與事實不符，上訴人之舉證僅為會計師事務所之報告，該報告未經我國駐外單位認證，其形式之真正存疑，且該報告中文譯本亦稱「我們未牽涉亦未進行查帳，其目的係針對本報告工作範圍及限制部分所稱之帳目或項目表達意見」，足見該份報告並未實際進行查帳，僅為會計師之表達意見報告書而已，不足以證明上訴人所陳事實之真實性，被上訴人為上訴人之法定代理人，自有權代表上訴人簽發票據，至於被上訴人有何侵占或背信之行為，而在民事上應負侵權行為、不當得利、及債務不履行之責任，應由上訴人負舉證責任等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人乙○○任職上訴人公司期間，有權代表上訴人公司簽發支票支付營業費用。
(二)上訴人公司提出之菲國P&A會計師事務所之查帳報告及會計師DalisayB.Duque宣誓書（原證七）、菲國法務部第九十五號命令（原證九）、菲國法務部命令開庭通知（原證十）、菲國法務部第00-0-00000號起訴決定書（原證十一）、菲國法務部第00-0-00000號起訴決定書（原證十二）、菲律賓地方法院首都司法區第一四八分院之拘捕令（原證十三）之形式上為真正。
(三)如附表所示之十四筆匯款確匯入被上訴人之妻陳奉玉之第一商業銀行板橋分行及上海商業儲蓄銀行華江分行帳戶內。
以上事實，為兩造所不爭執，並有菲律賓P&A會計師事務所之查帳報告及會計師宣誓書、菲律賓國法務部第九十五號命令、菲律賓法務部命令開庭通知、菲律賓法務部第00-0-00000號起訴決定書、菲律賓法務部第00-0-00000號起訴決定書、菲律賓地方法院首都司法區第一四八分院之拘捕令在卷可稽(見原審卷第二○三頁至第二三二頁、第二三五頁至第二五○頁、第二六二頁至第二七八頁)，復經本院函第一商業銀行板橋分行、上海商業儲蓄銀行華江分行查明屬實，有第一商業銀行板橋分行九十二年七月二日一板字第二四四號函附外匯匯入款交易資料明細、匯入款匯款通知及交易憑證、電匯單等影本、上海商業儲蓄銀行華江分行九十二年七月四日九十二上華字第○六○號函附匯款收訖憑據等影本在卷可稽(見本院卷第二卷第六頁至第三六頁、五二頁)，應認為真實。
四、兩造爭執之點：被上訴人於一九九八年至二○○○年間，任職上訴人公司總經理期間，從上訴人公司帳戶領款，兌換成系爭十四筆美金，匯回國內其配偶陳奉玉之帳戶，就該十四筆美金，被上訴人有無正當理由提領，及有無使用於上訴人公司之業務上。
五、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。（九十一年台上字第六○三號，九十年台上字第二三○八號，八十六年台上字第七一七號判決、八十六年台上字第八九一號判決意旨參照）。經查上訴人主張被上訴人侵占上訴人公司系爭十四筆款項等情，業據提出P&A會計師事務所之查帳報告及會計師宣誓書、菲律賓國法務部第九十五號命令、菲律賓法務部命令開庭通知、菲律賓法務部第00-0-00000號起訴決定書、菲律賓法務部第00-0-00000號起訴決定書、菲律賓地方法院首都司法區第一四八分院之拘捕令為證，復經本院函第一商業銀行板橋分行、上海商業儲蓄銀行華江分行查明屬實，有第一商業銀行板橋分行九十二年七月二日一板字第二四四號函附外匯匯入款交易資料明細、匯入款匯款通知及交易憑證、電匯單等影本、上海商業儲蓄銀行華江分行九十二年七月四日九十二上華字第○六○號函附匯款收訖憑據等影本在卷可稽。且依卷附P&A會計師事務所之查帳報告(見本院卷第一卷第二八頁至第六十頁)所載，系爭十四筆美金匯款，被過帳到AdvancestoOfficers-Mr.Hu，即對被上訴人之預付款會計科目。而依管理外匯條例第六條之一規定：「新臺幣五十萬元以上之等值外匯收支或交易，應依規定申報；其申報辦法由中央銀行定之。依前項規定申報之事項，有事實足認有不實之虞者，中央銀行得向申報義務人查詢，受查詢者有據實說明之義務。」，外匯收支或交易申報辦法第二條復規定：「中華民國境內新臺幣五十萬元以上等值外匯收支或交易之資金所有者或需求者（以下簡稱申報義務人），應依本辦法申報。」，第三條第一項規定：「申報義務人辦理新臺幣結匯申報時，應依據外匯收支或交易有關合約等證明文件，誠實填妥「外匯收支或交易申報書」（以下簡稱申報書）（附申報書樣式），經由中央銀行（以下簡稱本行）許可辦理外匯業務之銀行業（以下簡稱銀行業）向本行申報。」，另外匯收支或交易申報書填報說明（結售/結購）三、「申報義務人」之填報乃規定：「（一）中華民國境內新臺幣五十萬元以上等值外匯收支或交易之資金所有者為申報義務人，除經中央銀行同意或中央銀行另有規定外，應以自己名義申報。」五、「外匯收入或交易性質」之填報乃規定：「（一）填寫原則：1.請審慎據實詳細填寫性質，如性質超過一種，請分別列出其性質及結匯金額。2.公司、行號、團體或個人：請依結售外匯之資金「來源」填寫結匯性質。」（四）其他匯入款項目：華僑及外國人來臺投資、收回對國外各種投資之本金、匯回對外投資利得（包括盈餘及股利）、各種利息收入、國外借款匯入、收回對外貸款或外人歸墊款、發行海外公司債、發行海外存託憑證、匯入贍家款、匯入捐贈款、旅行支出剩餘款退匯、結售存在國內之外匯存款等，請敘明收入之性質。」，依據此等規定，再依本院調取之系爭十四筆匯款結售申報書之記載可知，係以陳奉玉為申報義務人，匯款性質分別為個人所得、國外存款收回、收回對外貨款及收回投資國外股權債券不等（如附件），均與所謂的AdvancestoOfficers不符，故有此一變態事實存在，自須由被上訴人就系爭十四筆匯款已經償付之事實負舉證責任。
六、經查被上訴人就系爭十四筆匯款，先係辯稱薪水、獎金、佣金，嗣後則改稱係貨款，惟為上訴人所否認，且均與AdvancestoOfficers性質之不符，而證人即查帳之會計師DalisayBenicoDuque於本院結證稱：「(問：Punongbayan&Araullo會計師事務所之查核報告中，在一九九八至二０００年間，被上訴人每月從附表六上訴人公司之美元帳戶提領之五千美元，與查核報告中附表三之被上訴人匯入其配偶帳戶之款項是否是同一來源，提示：附表六係指本院卷一第五十一頁，附表三係指本院卷一第三十九頁？)是不同的來源，是從公司不同的兩個帳戶來的，附表六的五千美元係從一九九八至二０００年從公司帳戶每月提領的，附表三總共有十八筆，至於本院卷一第三十九頁鉛筆打勾處的十四筆，係從公司戶頭提領出來匯到台灣的，都是根據我查帳時所附的銀行水單看出來的」等語(見本院第二卷第三九九頁、第四○○頁)。再觀諸上述查帳報告附表六之五千美元，依該報告記載二五○○美元係薪水（SalariesandWages），二五○○美元係BVCL的retainerfee（佣金），是姑不論被上訴人每月之薪水是否為二五○○美金，BVCL是否應支付被上訴人佣金，然此一部分與系爭十四筆匯款各有來源（AdvancestoOfficers），且提領日期、金額互不相同，查帳報告中，BVCL亦回覆無佣金之情事，是被上訴人辯稱薪水、佣金指係包含於系爭十四筆匯款內云云，自屬無據。而證人即上訴人公司現任總經理LauPhooiHing於本院亦到庭證稱：「(問：上訴人公司業務獎金如何分配？)所有的直銷公司都是依據業績來分配，公司有行銷計畫，如果達到行銷計畫，就可以分配獎金」、「(問：公司經理人是否可以分配獎金？)因為經理人有利益衝突，所以不可以分配獎金，只有業務員才可以分配獎金」等語(見本院第二卷第四○四頁、第四○五頁)，況被上訴人辯稱獎金係按每月營業額千分之五計算，惟公司每月營業額不一，則被上訴人每月之獎金金額亦非定額，另依被上訴人所提出之上訴人公司章程五、４、
(三)所載業績獎金係每年領取稅前淨利百分之五(見本院第二卷第八五頁)，核與被上訴人所稱其每月獎金為二五○○美元云云，顯不一致。另查菲律賓馬尼拉法務部決定書關於被上訴人涉嫌竊盜案件，曾傳訊Excel新加坡及馬來西亞總經理HendrikTjandra，台灣總經理AndrewLee，香港總經理LauPhooiHing（即現任上訴人公司總經理）三人，均證稱無每月毛銷額0.5%佣金，此有馬尼拉法務部決定書在卷可稽(見本院第一卷第八五頁至第一一二頁)。而被上訴人於該案中，對於被指控之指名自己為受款人之上訴人公司支票（號碼292740，見查帳報告附表二），辯稱係支付其0.5%獎金，則獎金既以開立支票之方式為之，自與系爭十四筆匯款無關．故被上訴人稱系爭十四筆匯款包含其獎金，自無足取。
七、被上訴人嗣辯稱系爭十四筆匯款是貨款，然與AdvancestoOfficers性質不符，且按所謂預付款，參照商業會計處理準則第十五條之說明，係指預為支付之各項成本或費用．既然被上訴人已有採購之對象及標的，則會計科目應記載對何用途之預付款，並附以憑證，如此才能查核，何筆預付款有償付，否則，廠商既非被上訴人，付與廠商之貨款，即難與對被上訴人之預付款相契合，此觀查帳報告就系爭十四筆匯款記載，無法確認何筆預付款已償付，即可知被上訴人任職期間，因帳目不清，無從查核。又台灣丞燕公司財務經理 黃淑芬 於本院到庭證稱：「丞燕機構是一個國際性的機構，採購程序通常是透過海外的丞燕在地機構，採購後再銷售給需要採購的機構」(見本院第二卷三二八頁)，被上訴人不透過丞燕機構之例行採購程序，自行採購，且將之過帳於自己之預付款，既非對任何廠商之預付款，且由查帳報告可知，被上訴人從上訴人公司支領款項之方法及金額，多且繁複，惟支付給 立凡 等廠商之款項，是否即結售系爭十四筆匯款而來，仍未見被上訴人舉證以實其說。故被上訴人所舉對廠商之付款，尚難認與系爭十四筆匯款有關。被上訴人辯稱：其所提之下述廠商買賣及付款資料，乃為償付系爭十四筆所謂對其自己之預付款云云，惟查：
(一)立凡公司部分：
Ａ、「子母袋九○○個，手提袋二○○○○個」之交易：本筆交易，根據所附對帳單，固為子母袋九○○個，手提袋二○○○○個（立03-3），然出口用之INVOICE卻分別為旅行袋七六○○個及一三○○○個（立03-5，03-7），其數目顯不相符．自難認本筆交易與上訴人有關。
Ｂ、「旅行袋一○○○○個（輸美）」之交易：本筆交易既然是輸往美國，且所附INVOICE之抬頭亦非上訴人（立04-6），故與上訴人無關．
Ｃ、查帳報告附表三共有十八筆匯款，上訴人僅附表所示之十四筆．其餘之四筆非屬本件範圍，其發票號碼○○一○二四及九八○六二九乃被上訴人所提之立01-6及立05-6，自不得計算在上訴人請求之金額中．
(二)東櫻公司部分：
Ａ、「丞燕月刊20000本」之交易：本筆交易之付款日期在系爭十四筆匯款前之一九九七年十二月三十一日（東01-1），故與系爭十四筆匯款無關．
Ｂ、「事業指導手冊…」之交易：本筆交易，一五八○○元部份，係匯給可瑞寶實業有限公司 黃玉麵 （東02-2），七九七七○○元部份，係由 吳敏純 所匯（東02-3），均與本筆交易無關。
Ｃ、「掛圖…」之交易：本筆交易，所附東櫻公司之請款單為八十八年五月二十日開立（東03-7），然五四九○五七元部份匯款，卻於八十八年一月二十日匯出（東03-1），故知此匯款與本筆交易無關．
Ｄ、「勞務雜支」之交易：八十九年二月二十九日之七六一四三元全無單據可憑，不足採信
(三)台年、韋克、千鶴公司部分：
Ａ、台年公司部分之二七五○○○元（台年01）及三一一三五六元（台年02），均匯給 曾源松 ，而非台年公司．
Ｂ、韋克公司部分之銷售確認單為美金一三八○○元（韋克02），記載1998.6.12收到「胡太太」三四二九美金，「台年、韋克、千鶴付款明細表」復記載1998.7.
21支付一三八○○元美金，金額不符，且無單據可憑．
Ｃ、千鶴公司部分發票總金額為二八三五○○元（千鶴02），僅轉帳九○○○○元（千鶴01），金額不符，亦不可採。
(四)詠達公司部分：詠01-4及01-12收款證明，金額計為八○六六三八元，然詠01-1，01-2，01-3匯款單總計金額為七七六三八三元，外加現金五四九八○元及九一四元，總共八三二七七元，兩者金額亦不一致，自不可採。
(五)永豐公司部分：永01-1為吳敏純所匯，非被上訴人夫婦所匯。
(六)丞燕公司部分：上訴人否認售予丞06-1至丞06-5之物。且丞06-6之六十萬元，包括十萬元及五十萬元．十萬元折合美金三二四一元，用於支付丞07-1之貨款，餘二八八一五六元，以丞07-2支票支付，五十萬元折合美金一六三○○元，係九二一賑災款（詳黃淑芬庭呈之『台灣收到菲律賓貨款明細說明』）．至於丞06-1至丞06-5，無台灣丞燕公司財務主管黃淑芬出具之『代付菲律賓各項費用明細表』確認，且丞06-1發票之日期為1999.1.19，無台灣丞燕公司用印或簽名；丞06-3發票之日期1999.4.16，無台灣丞燕公司用印或簽名；丞06-5單據不知為何物，後附發票日期1999.7.6，均與丞06-6支票之2000.3.18相去甚遠，金額亦不相符（金額計為一八○三五．七四美金，支票則為新台幣六十萬元）．故知丞06-1至丞06-5發票與06-6支票無關，
(七)綜上，被上訴人所提之『台灣收付款明細』中，編號1及2，在系爭十四筆匯款日期前，故與系爭十四筆匯款無關．編號3至8，詠達公司僅證明收到八○六六三八元．編號11乃匯給可瑞寶實業有限公司黃玉麵，而非東櫻公司．編號12、18、
53、56、57不在上訴人請求範圍．編號13及19均匯給曾源松，而非台年公司，編號15乃吳敏純所匯，非被上訴人夫婦所匯．編號16為吳敏純所匯，非被上訴人夫婦所匯．編號17無付款證明，編號23遠早於東櫻公司之請款，編號27、31、34對帳單與發票不符．編號43無任何單據．編號50、52乃輸往美國，與上訴人無關，編號44之六十萬元元中之五十萬元，即編號48之一六三○○元美金，乃賑災款．
故僅一十萬元係貨款（三二四一美元），與編號47之二八八一五六元，共同支付丞07-1之貨款。無論係薪水（SalariesandWages）、佣金（retainerfee）、預付款（AdvancestoOfficers-Mr.Hu），全為不同之會計科目．雖均來自上訴人公司PCIB0000-00000-0帳號，然每筆提領之日期及金額各不相同，均分別被提領．故不得指預付款，亦含薪水、佣金．至於獎金，則更與AdvancestoOfficers-Mr.Hu顯不相符。被上訴人所提附表二單據，乃支付廠商之貨款，除編號12，18，53，56，57從其所附發票得於查帳報告exhibit3找到外（不在本件所訴範圍），餘均未見於查帳報告．復因係貨款，與系爭十四筆匯款之AdvancestoOfficers-Mr.Hu性質不符，被上訴人所辯係爭十四筆款係貨款云云，與事實不符，尚難採信。
八、按以外國通用貨幣定給付額者，固僅債務人得以中華民國通用貨幣給付之，為民法第二百零二條前段所明定，債權人不得請求債務人以中華民國通用貨幣給付，惟契約自由乃私法上之大原則，該法條乃任意規定，非強制規定。國際貿易中，如契約當事人『約定』債之給付應以外國通用貨幣為之，債權人亦得請求債務人折付新台幣者，不能認係違反強制規定而無效，契約當事人應同受拘束。（最高法院八十八年台上字第三四五九號判決意旨參照）。又依民法第二百零二條規定，債權人得請求債務人給付外國通用貨幣者，應以雙方曾『約定』以給付外國通用貨幣為債之標的為限。據此，民法第二百零二條之適用，僅限於債權人基於債之關係請求給付，而該債之關係中，當事人間「約定」外國通用貨幣為給付額者，債務人始有以新台幣給付代替本來外國通用貨幣給付之權，債權人則無請求以中華民國通用貨幣給付之權利。本件兩造並未有以披索或美金為侵占公款之侵權行為損害賠償給付額之約定，故民法第二百零二條之規定，並無適用餘地。再按侵權行為損害賠償之方法，依民法第二百十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，又，民法第二百十四條規定：「應回復原狀者，如經債權人定相當期間催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」，易言之，應回復原狀者，得於催告後變更為金錢賠償。經查：本件被上訴人乙○○侵占、竊盜上訴人公司系爭款項之侵權行為，已如上述。上訴人請求以金錢賠償所受之損害以美金給付之，依法自屬有據。
九、綜上所述，上訴人依依侵權行為、不當得利及債務不履行之法律關係提起本訴。並僅就如附表所示十四筆匯款其中之美金十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分先行請求，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，顯有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰依本件起訴時即九十一年二月十五日中央銀行新台幣對美元成交收盤價一：三五．一○一○換算擔保金額(150,000×35.1010=5,265,150)，分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年八月四日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官陳邦豪法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月五日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。