裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第336號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第336號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十五年度簡字第一二三七號中華民國九十五年四月二十八日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：九十五年度毒偵字第五四三號），提起上訴，及移送併案審理（九十五年度偵字第二四九０號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以九十四年度毒聲字第一六五０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年十月四日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第四七五七號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，另行基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十五年一月四日下午一時許在雲林縣四湖鄉箔子村二四二號住處，以將海洛因摻水置於注射針筒內注射之方式，施用毒品海洛因一次，嗣於九十五年一月五日晚間七時五十分許，在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號門前為警查獲，經採尿送驗後呈鴉片類陽性反應。甲○○於九十五年一月六日經警方解送臺灣板橋地方法院檢察署訊問，嗣於當日下午五時許經檢察官諭令以新臺幣一萬元具保後釋放，竟仍不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月六日下午五時許經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官諭令交保釋放後至當日晚間七時許之間某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次。嗣因臺北縣政府警察局樹林分局於九十五年一月六日下午七時許前往臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號執行搜索時，當場查獲甲○○，經警於九十五年一月六日晚間十時二十分許採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於九十五年一月四日下午一時許施用第一級毒品海洛因一次之犯行，惟矢口否認有其他施用海洛因之犯行，辯稱：伊只有在九十五年一月四日施用海洛因一次，伊於九十五年一月五日經警查獲後，於九十五年一月六日解送臺灣板橋地方法院檢察署由檢察官訊問，訊問完畢後自地檢署離開就直接回家，伊正在牽機車的時候就被樹林分局警員查獲，伊根本沒有時間施用海洛因云云。經查：
（一）被告甲○○於九十五年一月五日晚間七時五十分許，在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號門前為警查獲，經警於九十五年一月六日上午六時四十三分許採集尿液（以下稱第一次採尿）送驗結果，發現呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局海山分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表各一紙在卷可稽（分別見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五四三號案卷第七十三頁、第廿七頁），足見被告自 白有 於九十五年一月四日下午一時許施用第一級毒品海洛因之犯行，確與事實相符。
（二）被告甲○○復於九十五年一月六日下午七時許，在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號為警查獲，經警於九十五年一月六日晚間十時二十分許採集尿液（以下稱第二次採尿）送驗後，呈嗎啡陽性反應，有臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷為憑（分別見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二四九０號案卷第九頁、第十頁）。按尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第００一一五六號函釋明在案。足見被告於九十五年一月六日晚間十時二十分許經警採尿送驗前二十六小時內，確另有施用第一級毒品海洛因之犯行。況且，被告甲○○第一次採尿送驗結果，嗎啡濃度為二二０六，第二次採尿送驗結果，嗎啡濃度卻高達二九０七，有上開尿液檢驗報告二紙在卷可稽，顯見被告甲○○於第一次採尿之後確實另有施用海洛因之犯行。再參以被告甲○○係於九十五年一月五日晚間七時五十分許，在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號門前為警查獲，於九十五年一月六日經警方解送臺灣板橋地方法院檢察署訊問，再於當日下午五時許經檢察官諭令以一萬元具保後釋放。嗣又於九十五年一月六日下午七時許，在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號經臺北縣政府警察局樹林分局警察查獲，足認被告甲○○於九十五年一月六日下午五時許經檢察官釋放後至九十五年一月六日下午七時許第二次為警查獲之時止，尚有施用海洛因之犯行，被告甲○○前開辯詞無非係事後卸責推諉之詞，不足採信。
二、被告甲○○前因施用毒品案件，經依本院九十四年度毒聲字第一六五０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年十月四日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第四七五七號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足參。本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前而持有第一級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第五十六條連續犯部分業於九十四年二月二日廢止，並於九十五年七月一日施行，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍適用修正前第五十六條規定，被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。檢察官雖僅就被告於九十五年一月五日為警採尿前回溯二十六小時內某時施用海洛因一次之犯行聲請簡易判決處刑，然被告其餘施用第一級毒品之犯行與聲請簡易判決處部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送本院併案審理，本院自得一併審理。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟（一）被告於九十五年一月六日下午五時許至七時許之間，另有施用第一級毒品海洛因犯行（檢察官上訴部分），原審未及一併審理，尚有未洽。（二）九十五年一月五日下午七時五十分許在臺北縣土城市○○○路○○○巷○○○號前為警查扣之海洛因毒品殘渣袋七個，業經被告甲○○否認有其所有或持有之物，該海洛因殘渣袋七個應係同時遭警查獲之 陳重光 所持有之物，有臺北縣政府警察局海山分局扣押物品一覽表一件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五四三號案卷第七頁至第八頁），自與被告甲○○之上開施用毒品犯行無涉，原審誤將之宣告沒收銷燬，尚有未洽。公訴人以原審未及審酌被告九十五年一月六月為警採尿前回溯二十六小時內某時之施用第一級毒品海洛因犯行提起上訴．為有理由。原判決既有上開未洽之處，自應由本院合議庭撤銷改判。又被告所犯本案係毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，為有期徒刑六月以上五年以上之罪，且其甫經交保釋放後，旋即為施用毒品之犯行，為連續犯，依法加重其刑，自不宜宣告緩刑、且不得諭知易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金，依刑事訴訟法第四百五十二條規定，應適用通常程序審判之。是本案應由本院合議庭依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項規定，準用刑事訴訟法第三百六十九條第二項規定，撤銷原審判決，改依第一審通常程序而為判決（參照司法院（80）廳刑一字第一四四七號、（81）廳刑一字一三五二九號函有關臺灣臺北地方法院士林分院八十年九月份法律座談會記錄及臺灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會刑事類第六十八案提案司法院第二廳研究意見）。爰審酌被告前有施用毒品前科，經執行觀察、勒戒後，仍無法戒除，執迷不悟，施用毒品雖屬自傷行為，對社會危害非深，然考量被告易受外在環境影響，犯罪後僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第二項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條，判決如文。
本案經檢察官葉志飛到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第九庭審判長法官連育群
法官吳幸娥法官王綽光以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官田世杰中華民國95年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。