裁判字號：最高法院98年台非字第39號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：叛亂
最高法院刑事判決九十八年度台非字第三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告叛亂案件，對於台灣省保安司令部中華民國四十二年十二月三十一日確定判決（《四二》審三字第一二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、被告甲○○涉嫌叛亂案件，曾經本署提起非常上訴，貴院九十六年度台非字第一六九號刑事判決認無理由駁回上訴，惟本署認該確定判決違背法令，業以九十七年度非上字第五一九號提起非常上訴在案，合先敘明。二、按貴院民國六十年六月十五日六十年度第一次民、刑庭總會會議決議：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定。或判決確定後，被告方死亡者，不得對之提起非常上訴〔參看二十八年八月十五日刑庭總會決議（三）、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議（一）〕。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴』。業經貴院九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正為：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴〔參看二十八年八月十五日刑事庭總會決議（三）、五十年八月八日第四次民、刑事庭總會會議決議（一）〕。但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。』是本件被告雖已死亡，仍得提起非常上訴。三、又判決不適用法則者，為違背法令。復按法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第一款所明定。又對非現役軍人行軍事審判之審判長、審判官、以軍法人員任之。三十二年修正公布之『戰時陸海空軍審判簡易規程』第二條第二項規定甚明。查本件叛亂案件被告甲○○並非現役軍人，且與作戰並無關係，乃原審法院竟以非軍法人員 林錚 為審判長（隨文檢送），依上開說明，其判決即有法院之組織不合法之當然違背法令。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；或業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。次按法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第一款所明定。又對非現役軍人行軍事審判之審判長、審判官、以軍法人員任之。三十二年修正公布之「戰時陸海空軍審判簡易規程」第二條第二項規定甚明。上揭事項除法律已有明確規定外，並經本院著有諸多判例、判決闡述綦詳，業無爭議。原確定判決認定被告於三十八、九年間犯本件叛亂犯行明確，判處罪刑確定在案。然查被告並非現役軍人，且與作戰並無關係，乃原軍事審判機關竟以非軍法人員林錚為審判長，依上開說明，其判決即有法院之組織不合法之訴訟程序違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，雖非無據，但原判決此項訴訟程序違背法令並非有利或不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官李伯道
法官孫增同法官李英勇法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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