裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上字第37號民事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：請求履行債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度重上字第37號上訴人丁○○訴訟代理人 蘇正信 律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師被上訴人丙○○法定代理人甲○○訴訟代理人 張天良 律師複代理人 許世烜 律師上列當事人間因請求履行債務事件，上訴人對於中華民國98年3月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第231號）提起上訴，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項命上訴人給付超過新臺幣五百零四萬五千六百五十七元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開之廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠、被上訴人即原告（按：原告起訴狀雖記載為臺南縣東山鄉丙○○，惟依臺南縣寺廟登記表寺廟名稱記載為丙○○，爰於原告同一性範圍內，補正原告名稱為丙○○）為臺南縣東山鄉境內的大廟，香火鼎盛，每月均有香客或信徒奉獻金錢、金牌或金塊，除將所收部分現金充為寺廟開支外，每年均累積可觀之現款及金牌，伊並將開支所餘款寄存於金融機構。而上訴人自民國（下同）63年起登記為伊寺廟之管理人後，一直未將執掌帳簿公開，信徒因而對上訴人不滿，上訴人始於89年11月25日召開第1次信徒大會，嗣於90年1月15日召開第2次信徒大會，此後即未再召開信徒大會。嗣信徒甲○○等5人聲請原審法院准予召開信徒大會獲准後，乃於95年4月9日召開信徒大會，改選甲○○為新任管理人，並不再聘請上訴人為伊寺廟之管理人。伊乃於95年4月10日寄存證信函將開會結果通知上訴人，請求上訴人於10日內將其擔任伊寺廟管理人27年間之收支帳簿及所掌管之金條、金牌等財物及伊之銀行農會存款移交給新任管理人甲○○，並已通知上訴人終止兩造間之委任關係。而甲○○等多數信徒掌管廟務後，上訴人亦未交出帳簿及其所掌管之金錢新臺幣（下同）14,752,800元，金牌3,256面（重量為5,520.8736錢，純度為99.999純金），爰依委任契約及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付被上訴人金之純度99.99％、每面平均重量1.6956錢之金牌3,256面，若無實物，應按給付時之時價折算給付新臺幣，及給付14,752,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。【原判決命上訴人應給付被上訴人如附表所示之金牌3,038面及給付被上訴人8,545,247元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘218面金牌及6,207,553元本息之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未提上訴，已告確定。】
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、伊僅為被上訴人之寺廟管理人，負責辦理社會公益事業而未領薪水及車馬費，定期存款都是由住持 李秀梅 及秘書 李水源 處理，金牌部分則是李秀梅在丙○○上班時收的，收據也是李秀梅開的，伊並沒有在廟裡上班，只有在辦祭典時才幫忙，並未保管金牌。又伊未於89年11月25日第1次召開信徒大會製作並提出移交清冊。至於被上訴人之其他傳票及帳冊，則經李水源交代某師父燒掉，伊並不知該師父是誰。○○○鄉○○段971、972地號土地及 許秀才 段12
90、1291、1292、1293、1295、1296及1311地號土地，皆是以被上訴人於臺灣中小企業銀行新營分行之存款及變賣被上訴人所有之金牌後購買之廟產，其中東山段第971地號等2筆土地以400萬元購買，許秀才段等7筆土地則以12,434,100元購買（只有1292、1311地號有資料，以每公頃以930萬元計算），由伊領取定存款後，用現金支付，至於當時是否訂立書面契約已記不清楚，而限於當時農地必須登記於自耕農名下，才登記於當時擔任被上訴人寺廟管理人之上訴人名下，實乃為被上訴人所有。又伊擔任被上訴人寺廟管理人期間興建被上訴人文康中心工程支出款項為12,930,000元，以上合計為2,936萬餘元。而伊當初用被上訴人之金錢購買伊妻所有之許秀才段之土地，係因該土地賣得比較便宜，伊遂以當時市價購買該土地作為廟產。又伊購買土地時，因伊是被上訴人寺廟之管理人，故伊及廟裡師父同意即可。又被上訴人寺廟內觀世音菩薩所戴之金帽5兩、地藏王菩薩之金帽3兩，是師父用信徒捐贈的黃金金牌做的，金帽是李水源跟師父去買的，東山鄉有信徒出30萬元去購買。又伊有領取郵局定期存款無誤，係以該筆存款購買東山段972、973地號土地。另伊擔任被上訴人寺廟之管理人26年未支領報酬，爰主張於7,800,000元（每年以30萬元計算）之範圍內為抵銷等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人自63年起即登記為被上訴人寺廟之管理人，並於89年11月25日召開第1次信徒大會。
㈡、被上訴人於90年間以本案上訴人為被告，起訴主張兩造間「上訴人為被上訴人寺廟管理人」之委任關係不存在，上訴人應將被上訴人之寺廟登記證及印章以及86、87、88、89年4年之收支帳簿交付甲○○，並應停止執行被上訴人寺廟之廟務，經原審法院以90年度訴字第1965號判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，經本院以92年度上易字第103號判決被上訴人敗訴確定。
㈢、被上訴人以原審90年度訴字第1965號判決為執行名義，向原審法院聲請假執行（按原審92年度執字第3096號），經原審於92年1月21日核發執行命令，命上訴人應於本執行命令送達之日（即92年1月27日）起應停止執行被上訴人寺廟廟務，及於10日內將被上訴人之寺廟登記證及印章及
86、87、88、89等4年之收支帳簿交付甲○○。上訴人依執行命令僅將被上訴人之寺廟登記證及印章交出，至於86、87、88、89等4年之收支帳簿則未交出，甲○○並自92年1月29日開始接管被上訴人廟務之執行。
㈣、被上訴人之信徒甲○○等5人於95年間向法院聲請請求准予召開信徒大會，經原審法院以95年度聲字第5號裁定准予召開，被上訴人即以甲○○等5人為召集人，於95年4月9日上午10點召開信徒大會，決議不再聘請上訴人為管理人並改選甲○○為管理人。被上訴人將上開會議決議內容於95年4月10日以臺南市○○路郵局第129號存證信函通知上訴人，並於同年月13日向臺南縣政府備查，經臺南縣政府於同年月25日以府民宗字第0950079766號函同意備查。
㈤、上訴人擔任被上訴人管理人期間，涉嫌偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度營偵字第488、881、1470號偵查終結起訴，嗣經原審92年度易字第247號、本院92年度上易字第565號判決上訴人無罪確定。
㈥、以上事實，並有相關民事判決影本、執行命令、存證信函等資料附卷足參（見原審卷一第25-26、31-53頁），並經本院調閱上開刑事卷宗查明屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至於被上訴人主張依委任契約及侵權行為之法律關係，請求命上訴人給付金牌及現金本息等情。則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴、上訴人是否應返還金牌及現金？如是，其應返還之金牌及現金數量為何？茲查：
㈠、惟按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例參照）。被上訴人雖本於同一原因事實，雖一併主張依侵權行為之法律關係為同一之請求，揆諸上開判例意旨，本件僅應就兩造間委任契約終結後之法律關係審究之，合先敘明。
㈡、被上訴人主張上訴人於89年11月25日第1次召開被上訴人信徒大會時，提出之移交清冊包含：⒈金錢移交部分：
⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；⑵現金322,800元。⒉金牌移交部分：於63年起至89年10月31日止所掌管金牌面數共計2,713面金牌、2條金帶及1枚金塊。故迄至89年11月25日，被上訴人應尚有上開移交清冊所示之財產等情，雖為上訴人所否認，並以伊未提出移交清冊云云置辯；惟查：
⒈被上訴人前開主張，已據提出移交清冊為證（見原審卷
一第28-30頁）。且經證人李水源於原審證稱：「（原告提出證五文書資料（即移交清冊）有無看過？〈提示並告以要旨〉）這二張單是被告（即上訴人）放在桌上要讓信徒看的，所以我有看過，被告拿出這些資料是要讓信徒大會移交，信徒大會不同意，但是被告就這些資料有念給信徒聽，但是並沒有做任何的說明」等語（見原審卷一第149頁），及證人 程英傑 證述：「（原告提出證五文書資料有無看過？〈提示並告以要旨〉）有，當天開會我們報到以後，在會議桌上有排放會議資料，這幾張就放在會議資料桌上」等語（見原審卷一第151頁，96年11月27日言詞辯論筆錄）明確。又徵諸上訴人於侵占案件偵查中供承：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（另外臺灣中小企銀是否有定存單？）有，存款都已買土地了，土地在東山許秀才段也有東山段」，「（何時買的？）400萬是之前買的，1,300萬是去年買的」等語（臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第881號90年8月20日訊問筆錄），堪信原告主張被告迄至89年11月25日，本於原告管理人之地位，管理原告如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；⑵現金322,800元；⑶金牌2,713面；⑷金帶2條；⑸金塊1枚乙節為真實。上訴人空言否認，不足憑採。
⒉上訴人雖抗辯：「金牌及現金都是住持李秀梅在管理及經
手，我並沒有管理」，「定期存款的部分我不清楚，都是師父李秀梅與秘書李水源在處理」，「從63年到89或90年間都是由李水源跟李秀梅在處理廟裡的事情，我是管理人只辦理社會公益事業，向政府聲請捐助及文化活動」，「廟裡的財務都是主持及李水源在管理，我並沒有經手金錢」等語，並提出活期存款取款條（記載：訴外人即被上訴人前秘書李水源86年8月17日領取法會法師禮金103,500元，87年9月5日領取法會法師禮金102,500元，88年8月25日120,500元）為證。而李秀梅（即住持師父 釋悟秀 ）已死亡無法求證，另李水源於原審則證稱：「我跟李秀梅沒有在管理，都是被告（即上訴人）自己在管理，我是有事情才會到寺廟，沒有事情我不會去寺廟。我有看過信徒有捐贈金牌，是由被告保管在他自己家裡的金庫，寺廟裡有多少現金、存款沒有人清楚，因為都是被告自己保管處理，別人都不清楚」等語（見原審卷一第149頁）；且上訴人所辯上情，顯與其於前揭侵占案件偵查中陳稱：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（何時何人去賣？）我去賣的，大概是去年初賣的，共賣了200多萬元」，「（另外臺灣中小企銀是否有定存單？）有，存款都已買土地了，土地在東山許秀才段也有東山段」，「（買土地花了多少錢？）400萬與1,300多萬」，「（買賣土地是何人決定的？）我管理人決定的」，「（何時買的？）400萬是之前買的，1,300萬是去年買的」等語不合（見前揭偵查卷90年8月20日訊問筆錄，影本附於原審卷一第188-190頁）。再參之上訴人既然能以被上訴人管理人身分與訴外人 蘇錦昇 於87年3月11日簽訂不動產買賣合約書，訴外人蘇錦昇將其所有東山段971、972地號土地以400萬元價格出售與被上訴人，並支付買賣價金；又於89年12月27日以被上訴人管理人身分買受許秀才段1290、1291、1293、1295、1296等地號土地，並於買賣所有權移轉契約書記載：「本件買賣土地款項係由東山鄉丙○○出資所購置做為建寺之用，因土地法規限制，致無法將產權名義登記為東山鄉丙○○所有，特以丁○○名義登記，嗣後法令變更核准時本人丁○○願無條件將土地所有權登記予東山鄉丙○○，絕無異議，如違約者願負一切法律責任」，有臺南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函附許秀才段1296地號等5筆土地所有權人丁○○辦理所有權移轉登記資料在卷足憑（見原審卷一第233-277頁），並支付出賣人買賣價金，足見上訴人任被上訴人管理人期間，對於被上訴人之金牌及定期存款等財產確有支配管理權甚明。上訴人前揭所辯，顯非可採。
⒊上訴人又辯稱：伊以被上訴人金牌賣得之價金及存款購買
東山段971、972地號土地、及許秀才段1290、1291、1292、1293、1295、1296及1311地號土地作為廟產，其中東山段2筆土地係以402萬元購買，許秀才段7筆土地則以1,300多萬元購買，因當時農地必須登記於自耕農名下，才登記於當時擔任被上訴人管理人之上訴人及李秀梅名下等語；然查：
⑴、上訴人以被上訴人管理人身分與訴外人蘇錦昇於87年3月
11日簽訂不動產買賣合約書，訴外人蘇錦昇將其所有東山段971、972地號土地以400萬元價格出售與被上訴人，立約日被上訴人已交付定金2,117,579元，其餘價款約定移轉登記過戶後付清，嗣於89年3月13日移轉登記與訴外人李秀梅，李秀梅並為此立切結書，載明上開2筆土地確係於87年3月11日由被上訴人出資所購置作為建寺之用，礙於法令規定而以李秀梅名義登記為所有權人，有不動產買賣合約書（見原審卷一第191頁）、土地登記謄本及臺南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函送東山段971地號等2筆土地所有權人李秀梅辦理所有權移轉登記資料所附切結書在卷可稽（見原審卷一第252-264頁），則上訴人抗辯：伊以被上訴人之財產購買前揭2筆土地等語，應非子虛。惟前揭2筆土地所有權之買賣及移轉登記時間分別在87年3月11日、89年3月13日，均在89年11月25日上訴人第1次召開被上訴人信徒大會之前，顯見上訴人以被上訴人管理人之地位購買前揭2筆土地之價金，並非取自於上訴人至89年11月25日仍管理被上訴人如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；⑵現金322,800元；⑶金牌2,713面；⑷金帶2條；⑸金塊1枚。
⑵、次查，上訴人於89年11月25日召開第1次信徒大會後，於
89年12月27日買賣並於90年2月13日辦理所有權移轉登記之土地為許秀才段1290、1291、1293、1295、1296等地號土地，買賣價款總金額為5,764,200元，買賣所有權移轉契約書記載：「本件買賣土地款項係由東山鄉丙○○出資所購置做為建寺之用，因土地法規限制，致無法將產權名義登記為東山鄉丙○○所有，特以丁○○名義登記，嗣後法令變更核准時本人丁○○願無條件將土地所有權登記予東山鄉丙○○，絕無異議，如違約者願負一切法律責任」，有臺南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函○○○鄉○○○段○○○○○號等5筆土地所有權人丁○○辦理所有權移轉登記資料在卷足佐，則上訴人抗辯：
伊以被上訴人之財產購買前揭5筆土地等語，應可採信。又許秀才段1292、1311地號2筆土地，於59年2月19日、59年11月6日上訴人未任被上訴人管理人時，即為上訴人所有，上訴人於89年11月27日出售該2筆土地與被上訴人（並以釋悟秀為被上訴人之代理人），以每公頃930萬元計，總價金3,499,590元，有土地登記第一類謄本附卷可按（見原審卷一第198頁、第200頁）、許秀才段1292、1311地號土地不動產買賣合約書影本（見本院卷第10頁）、切結書、認證書（見本院卷第8-9頁）附卷可按，則上訴人抗辯以被上訴人之財產購買該二筆土地，亦屬可採。
⑶、再被上訴人主張其所有東正段260建號建物（文康中心）
於88年9月30日建築完成，並於89年3月13日為第一次登記，其工程費用係於上訴人89年11月25日召開第1次信徒大會前之費用支出，與上訴人至89年11月25日所管理被上訴人如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；⑵現金322,800元；⑶金牌2,713面；⑷金帶2條；⑸金塊1枚無關乙情，核與卷附上開建物登記公務用謄本記載相符，要屬有據。雖上訴人提出之丙○○文康中心新建工程、工程合約書、東山鄉農會活期存款取款條影本3紙（見本院卷第124頁、第107-120頁），用以證明其以被上訴人之財產興建文康中心，但如前所述，其雖有該部分之支出，該費用係於上訴人89年11月25日召開第1次信徒大會前之費用支出，與上訴人至89年11月25日所管理之前述財產無關，自不能為上訴人有利之證據，附此說明。
⒋按本條例修正施行前，登記有案之寺廟、教堂、依法成立
財團法人之教堂（會）、宗教基金會或農民團體，其以自有資金取得或無償取得而以自然人名義登記之農業用地，得於本條例中華民國九十二年一月十三日修正施行後一年內，更名為該寺廟、教堂或依法成立財團法人之教堂（會）、宗教基金會或農民團體所有。農業發展條例第17條定有明文。準此，上訴人抗辯：當時農地無法登記於被上訴人名下，才會登記於被上訴人管理人之上訴人及李秀梅名下等語，尚堪採信。則依上所述，上訴人任被上訴人管理人期間，至89年11月25日管理被上訴人如下所示之財產：
⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；⑵現金322,800元；⑶金牌2,713面；⑷金帶2條；⑸金塊1枚。
其後，上訴人立於被上訴人管理人地位以被上訴人之存款購買許秀才段1290、1291、1293、1295、1296、1292、1311地號等7筆土地作為廟產，惟礙於法令規定而登記在上訴人或尚未移轉登記與被上訴人乙節，堪予採認。
㈢、被上訴人主張上訴人以被上訴人之財產購買上開許秀才段土地之舉，未經信徒大會追認，對於被上訴人不生效力云云；惟查：按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。寺廟有管理權之僧道，不論用何名稱，認為住持，但非中華民國人民，不得為住持。住持於宣揚教義修持戒律，及其他正當開支外，不得動用寺廟財產之收入。寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更。監督寺廟條例第6條、第7條及第8條分別定有明文。又寺廟購置不動產之決定程序，係屬寺廟自治範疇，應依該寺廟之章程辦理，若無章程或章程未明定時，其有備置信徒名冊者，宜經該寺廟信徒大會之通過，以健全寺廟之管理。惟若寺廟管理人動用寺廟財產之收入為寺廟購置不動產為正當開支者，雖未經信徒大會之追認，尚難謂其行為對於寺廟不生效力。本件上訴人任被上訴人管理人期間，對於被上訴人之財產有支配管理權，已如前述，而其代表被上訴人增購土地非屬處分寺廟之不動產及法物之行為，不受監督寺廟條例第8條規定之限制。又參上訴人立於被上訴人管理人地位買受之許秀才段1290、129
1、1293、1295、1296地號5筆土地，並以住持釋悟秀代理買受許秀才段1292、1311號2筆土地，由買賣價款總金額分別為5,764,200元、3,499,590元，核與土地現值相當，有臺南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函○○○鄉○○○段○○○○○號等5筆土地所有權人丁○○辦理所有權移轉登記相關資料在卷可查，則上訴人動用被上訴人寺廟財產之收入為被上訴人寺廟購置不動產，應屬正當開支，難謂其行為對於寺廟不生效力。是以，上訴人礙於當時法令規定，雖將上開土地登記在上訴人個人名下，惟被上訴人仍為實質上之所有權人，難認上訴人動用被上訴人寺廟財產之收入為被上訴人寺廟購置不動產之行為，有侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害。
㈣、被上訴人之信徒甲○○等五人於95年間向原審法院聲請准予召開信徒大會，經原審法院以95年度聲字第5號裁定准予召開，被上訴人即以甲○○等五人為召集人，於95年4月9日上午10點召開信徒大會，決議不再聘請上訴人為管理人並改選甲○○為管理人，被上訴人並將上開會議決議內容於95年4月10日以臺南市○○路郵局第129號存證信函通知上訴人，並於同年月13日向臺南縣政府備查，經臺南縣政府於同年月25日以府民宗字第0950079766號函同意備查，為兩造所不爭執，足認被上訴人與上訴人間之委任契約關係業於95年4月間因被上訴人之終止而告消滅。又上訴人於委任契約關係終止後，自應將本於委任關係而管理持有之被上訴人財產交還被上訴人。被上訴人主張上訴人本於兩造間之委任契約，自63年起至89年11月25日（信徒大會召開日），持有被上訴人之金牌2,713面；自89年11月25日起至92年1月28日止，持有被上訴人之金牌543面；上開金牌數額合計為3,256面，其純度、總重量各為99.99％、5,520.8736錢（計算式：1.6956錢〈每面平均重量〉3256面＝5520.8736錢）等情，雖為上訴人所否認，然查：⒈按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
訊之證人 陳金旺 證稱：「92年1月29日擔任（原告）寺廟的秘書，94年9月擔任總幹事到現在，這段期間我有經手過金牌的紀錄及放到金庫。（提示原證八臺南縣東山鄉丙○○金牌明細表並告以要旨）是我記載的沒錯，是大殿人員交給我，我記載後再拿去銀行的金庫存放，金牌到目前有五百七十幾塊，金牌是捐贈的，捐贈時捐贈的人百分之90幾都會把銀樓保證書一起捐贈，純度都是百分之99點99，沒有保證書的部分我們有問過銀樓幫我們秤過，純度也是相同的，根據我管理這段期間到目前為止，每面的平均重量為兩錢左右，為兩錢以上」等語（見原審卷一第150頁、96年11月27日言詞辯論筆錄），則被上訴人主張其於92年2月至93年4月間（15個月）香客及信徒捐贈之金牌面數為188面（每月平均12.5面，小數點下第一位四捨五入），每面平均重量為1.6955錢（小數點下第四位四捨五入）乙節，堪信屬實。至逾此部分之主張，尚難遽信。
⒉此外，上訴人任被上訴人管理人期間，至89年11月25日信
徒大會召開時，管理被上訴人之金牌數額有2,713面，已如前述，又自89年11月25日（信徒大會結束後）至92年1月28日止，被上訴人之廟務仍持續運作，被上訴人主張其於此期間（26個月）受領香客及信徒捐贈之金牌面數為325面（計算式：12.526＝325），其金之純度為百分之99點99，每面平均重量為1.6955錢，依上所述，應堪採信。則上訴人任被上訴人管理人期間，至92年1月28日止，管理被上訴人之金牌數額合計為3,038面（計算式：2,713＋325＝3,038），金之純度為百分之99點99，總重量為5,150.929錢（計算式：1.69553,038＝5,150.929），堪以認定。
至被上訴人逾此部分之主張，尚非可採。
⒊上訴人雖辯稱：其以上開金牌兌換現金用於被上訴人廟務
或購買寺產云云，並提出支出傳票為憑；惟查，上訴人所提上開支出傳票記載費用支出期間均係在89年11月25日信徒大會召開前之費用支出，要難憑此為有利於上訴人之認定。又參之上訴人於侵占案件偵查中雖陳稱：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（何時何人去賣？）我去賣的，大概是去年初賣的，共賣了200多萬元」，「（帳冊可否提出？）可以」，「（關於寺廟文書資料都是何人在保管？）我與秘書保管」等語（臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第881號偵查卷90年8月20日訊問筆錄、90年9月10日訊問筆錄），惟迄今仍未能就其至92年1月28日止，管理被上訴人之金牌變賣支用之實際情形提出相關證據以實其說，而僅徒託空言置辯，難謂可信。
⒋從而，被上訴人主張兩造間之委任契約終止後，上訴人應
將任被上訴人管理人期間所管理被上訴人所有之金牌合計3,038面，金之純度為百分之99點99，每面平均重量1.6955錢，總重量為5,150.929錢交付被上訴人，雖屬有據。惟按被上訴人訴請上訴人為金錢以外之一定給付，同時主張上訴人如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限（最高法院89年度台上字第2號判決要旨參照）。本件被上訴人訴請上訴人給付金牌，同時主張上訴人如不能為給付時，應給付金錢，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。而被上訴人上開請求上訴人給付金牌之主位請求，係屬可自由買賣交易之融通物，且為代替物之給付，屬於種類之債，並無不能給付之情形，而執行法院於債務人即上訴人不為給付時，既得逕以債務人（上訴人）之費用，命第三人採買該項代替物交付，故本件自無為代償請求之必要。
㈤、被上訴人主張上訴人任被上訴人管理人期間，掌管被上訴人金錢14,752,800元，上訴人應於委任契約終止後，將所掌管之上開金錢交還等情，雖經上訴人以前揭情詞置辯；然查：
⒈上訴人至89年11月25日第1次召開被上訴人信徒大會時，尚
管理被上訴人所有臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元及現金322,800元，惟其後上訴人立於被上訴人管理人地位買受許秀才段1290、1291、1293、1295、1296、1292、1311地號7筆土地，買賣價款總金額為9,263,790
元（5,764,200元＋3,499,590元），當時因礙於法令規定，農地無法登記於被上訴人名下，乃登記於被上訴人管理人之上訴人名下，而上訴人動用被上訴人財產為被上訴人購置不動產，其行為對於被上訴人應生效力，已如上述，則上訴人管理之上開金錢應扣除支付土地買賣價款後之餘額2,889,010元（計算式：11,830,000＋322,800－9,263,790＝2,889,010），始為被上訴人管理之金錢（或金錢債權）。但上訴人就其管理之上開餘額，迄今仍未提出積極事證證明其將之用於被上訴人廟務或購買寺產，則被上訴人於委任契約終止後，請求上訴人交還2,889,010元，即屬有據。
⒉被上訴人再主張其於東山郵局有定期存款260萬元，上訴
人應於委任契約終止後交付被上訴人等情，而上訴人對於被上訴人在東山郵局原有定期存款260萬元乙節並不爭執，僅辯稱：上開存款260萬元業經上訴人用其中之200萬元購買土地作為廟產，其餘則用於廟務等語；茲查：上訴人曾於91年10月16日將被上訴人之金錢在東山郵局辦理定期儲金存款260萬元，嗣於92年1月28日委託訴外人 楊德煌 代為終止提款結清帳目等語，有新營郵局97年10月29日營字第0975001195號函附卷可稽（見原審卷二第180頁），且經證人楊德煌於原審證述屬實，堪予採認。又訊之證人楊德煌雖證稱：「我今日有帶領款的相關資料，我是提領260萬元，其中60萬元是用來支付今日所提提款明細項目用途所示，另200萬元是交給被告丁○○使用，他如何使用我不清楚。」等語（見原審卷一第223頁，98年2月18日言詞辯論筆錄），惟審酌證人楊德煌提出之支出傳票、收據及取款條，除其中443,353元係於92年1月28日具領使用於廟務之外，其餘均是92年1月28日之前即已具領花用，是以上訴人抗辯：上開存款260萬元中之443,353元係用於廟務等語，尚非無據。但就其餘金額而言，依上開證據並不足以證明上訴人係用於廟務，且就購買土地作為廟產部分，依證人李水源證述：「（是否知悉被告丁○○主張其領取260萬元中之200萬元是用來購地之價款？）我不知道」等語（見98年2月18日言詞辯論筆錄），亦不足證明上訴人所辯屬實。上訴人又與舉證人乙○○用以證明其領取200萬元係償還向乙○○借200萬元支付購買東山段971、972地號土地之費用云云。然查證人乙○○於本院證稱：上訴人曾借過200萬元、亦曾借過300萬元，他並沒有告訴我借款用途，…借200萬是以定存利率計算利息等語。（見本院卷第131頁背面-132頁背面）。按上訴人購買東山段之土地係87年間，其購買被上訴人之廟產何以須個人向他人借款支付高額利息，其所辯顯違常情，且證人僅證明上訴人87年向其借款200萬元，92年間返還，至於借款用途及還款來源為何伊不清楚，則乙○○前開證詞，自不能為上訴人有利之證據。此外，上訴人又未能舉證以實其說，洵難採信。則被上訴人於委任契約終止後，請求上訴人交付2,156,647元，要屬有據。至被上訴人逾此部分之主張，尚非可採。
⒊準此，被上訴人於委任契約終止後，請求上訴人交還有據
之金額為5,045,657元（計算式：2,889,010＋2,156,647＝5,045,657）。
五、綜上所述，上訴人於任被上訴人管理人期間，基於委任契約而管理被上訴人之財產，嗣經被上訴人於95年4月間終止該委任契約，而上訴人於委任契約關係終止後，自應將被上訴人之財產交還。從而，被上訴人本於委任契約終止後之法律關係，請求上訴人應將如附表所示金牌3,038面給付被上訴人，並應給付被上訴人5,045,657元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分判命上訴人給付，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原判決超過上開應准許部分，為被上訴人勝部判決，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，並求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人此部分第一審之訴。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國98年12月29日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官高明發法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年12月29日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌──────────────────────────────┐│附表：│├──┬────┬────┬───────┬──────┬──┤│種類│金之純度│面數│每面之平均重量│總重量│備考│├──┼────┼────┼───────┼──────┼──┤│金牌│99.99％│3,038面│1.6955錢│5,150.929錢││└──┴────┴────┴───────┴──────┴──┘