裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1380號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1380號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳文卿律師上訴人即被告乙○○選任辯護人蘇新竹律師被告戊○○選任辯護人 蘇正信 律師選任辯護人 蔡弘琳 律師被告丁○○選任辯護人 彭大勇 律師選任辯護人 林士龍 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第四三七號中華民國九十七年九月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八六三號、九十七年度偵字第四０六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○被訴於九十六年九月八日販賣第三級毒品愷他命予乙○○部分、丙○○被訴於九十五年間販賣第三級毒品愷他命予合資購買之乙○○及 曾威智 部分、丙○○被訴於九十六年十一月十四日及十五日轉讓第三級毒品愷他命予 利羿 陞及定執行刑部分、乙○○被訴三次轉讓第三級毒品愷他命予 潘貞妤 及定執行刑部分均撤銷。
戊○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（檢驗後淨重叁點零陸貳公克）、行動電話機壹支（內附0000000000號SIM卡壹只）均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（第一包毛重伍拾壹點玖公克；第二包檢驗後淨重肆拾玖點陸貳壹公克；第三包檢驗後淨重貳拾點陸陸貳公克）又壹瓶（檢驗後淨重貳點陸零叁公克）均沒收。販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○被訴於九十六年十一月十四日及十五日轉讓第三級毒品愷他命予 利羿陞 部分及乙○○被訴三次轉讓第三級毒品愷他命予潘貞妤部分，均無罪（丙○○被訴於九十六年十一月二十日轉讓愷他命予利羿陞部分，不在本院審理範圍之內）。
其餘上訴駁回（即附表所示部分）。
事實
一、戊○○基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，以下簡稱Ｋ他命）以營利之犯意，於乙○○在民國九十六年九月八日凌晨二時一分十三秒，以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○使用之0000000000號行動電話，並於電話中表達打算向戊○○洽購Ｋ他命之意，戊○○於電話中應允交易，但表示須時準備，待準備好再以電話聯絡。乙○○又於同日上午四時四十分五七秒，再以上述電話聯絡戊○○，戊○○告知已可交易，並要求乙○○前往其位於在臺南市○○區○○○街廿二巷五號六樓之十二住處，以每公克新臺幣（下同）八百元之價格，販賣二公克之Ｋ他命與乙○○，獲款一千六百元。
二、丙○○基於販賣第三級毒品Ｋ他命毒品以營利之犯意，於九十五年八、九月間某日（起訴書誤載為七月初某日），在其位於屏東縣屏東市○○路○巷○○號十一樓住處，以每公克六百元之價格，販賣三十公克之Ｋ他命予曾威智及乙○○二人（其中乙○○購買十公克、出資六千元，曾威智購買二十公克、出資一萬二千元，起訴書誤載曾威智出資二萬一千元），獲款一萬八千元。
三、嗣於九十六年十一月二十日上午十時三十分許，經警在戊○○上址住處持法院核發之搜索票依法搜索，在丙○○身上扣得其持有Ｋ他命他命三包（第一包含袋重五一．九公克；第二包檢驗前淨重四九．六三０公克，檢驗後淨重四十九．六二一公克；第三包檢驗前淨重二十．六七五公克，檢驗後淨重二十．六六二公克）、Ｋ他命一瓶（檢驗前淨重二．六一五公克，檢驗後淨重二．六０三公克）及現金九萬元，並扣得戊○○所有之Ｋ他命一包（檢驗前淨重三．０七五公克，檢驗後淨重三．０六二公克）、Ｋ他命吸食器一組及行動電話機二支（各內附0000000000號及0000000000號SIM卡一只）。
理由
甲、關於證據能力之說明：
一、證人曾威智、利羿陞及同案被告乙○○於警詢中之陳述，對於被告丙○○而言；證人曾威智、潘貞妤及同案被告丙○○於警詢中之陳述，對於被告乙○○而言，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告丙○○、乙○○方面明示不同意採為證據之意思，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應認對被告丙○○及乙○○不具證據能力。
二、被告戊○○之選任辯護人主張卷附法務部調查局九十七年七月十五日調科壹字第○九七○○二五六五○○號鑑定書（原審卷二第一六一頁，以下簡稱測謊報告）與待證事實欠缺關聯性而無證據能力。然而上述測謊報告係為釐清扣案之四百公克之Ｋ他命毒品（分裝成四包，每包約一百公克，顏色微黃）究係被告丁○○自己所有，抑或被告戊○○所有之毒品，係針對被告丁○○有無被訴販賣第三級毒品罪之犯罪事實所為之調查，與本案之判斷密切關聯，辯護意旨認此測謊報告與本案待證事實欠缺關聯性，並無可採。且按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；3.測謊儀器品質良好且運作正常；4.受測人身心及意識狀態正常；5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。苟缺其一，即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質，最高法院九十二年度台上字第二二八二號、九十三年度台上字第一九三八號裁判要旨足資參照。經查，被告戊○○、丁○○於原審依被告丁○○之辯護人聲請，並徵得被告戊○○及檢察官之同意（見原審卷二第九七、九八頁），指定法務部調查局測謊鑑定人於九十七年七月八日對其二人施以測謊鑑定。測謊鑑定實施前，業經鑑定人向被告戊○○及丁○○進行測前會談，告知得拒絕測謊及有隨時中止測試之權利等事項，並於觀察、詢問其身心狀況、測謊問題解說、測謊儀器解說，由被告戊○○及丁○○親自簽署測試同意書。此有該局測謊鑑定過程參考資料所附測謊程序說明、測謊對象身心狀況調查表、測謊同意書各一份在卷可稽（見原審卷二第一
六三、一六六、一六九頁）。而測謊鑑定進行地點，位在該局測謊室，測試施測環境具影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，經評估良好，測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造（LafayetteInstrumentCo.），型號761-98GA，測前檢查紀錄功能，無故障因素，施測鑑定人 周潤德 於法務部調查局研習測謊技術結業，並有該局測謊鑑定過程參考資料所附參考資料明細表、測謊程序說明、法務部調查局結業證書各一份在卷足憑（見原審卷二第一六九至一七一頁），應認為具有證據能力，而得憑為事實認定之基礎。
三、被告丁○○方面另主張：被告丁○○於九十六年十一月二十日第一次警詢中之陳述，係其於甫施用Ｋ他命之後接受司法警察之詢問，當時神智不清始供稱扣案之四百公克Ｋ他命為其所有，故該份警詢筆錄（見偵一卷第十七至廿一頁）對於被告丁○○自己而言，應無證據能力云云。然查被告丁○○於警詢中清晰陳述伊係接獲同案被告戊○○以0000000000號行動電話通知而前往戊○○住處，並詳加說明扣案之Ｋ他命之購買方式以及攜往被告戊○○住處之原由（見偵一卷第十九、二十頁），其於接受警詢時若有神智不清之情形，當無法為如此詳細之供述。次外，被告丁○○除於九十六年十一月二十日下午四時十五分起接受警詢時，承認扣案之四百公克Ｋ他命為其所有之外，另於七個多小時後之同年月廿一日凌晨零時三十分許，接受檢察官訊問時，亦供認該等Ｋ他命為其所有（見偵一卷第一三五、一三六頁）。之後，再於九個多小時後之同年月廿一日上午十時十五分，因檢察官聲請羈押而接受臺灣臺南地方法院法官訊問時，再次陳述該等扣案之Ｋ他命為其所有而帶往被告戊○○住處為警查獲（見臺灣臺南地方法院九十六年度聲羈字第五０七號卷第十八頁）。上述被告丁○○接受警詢、偵訊及法官訊問，歷時十六小時以上，該被告縱於為警逮捕之前曾經施用Ｋ他命而影響神智判斷，於十六個小時後接受法官訊問時，亦應已然恢復，然其仍為與警詢時相同之陳述，益證該被告於警詢之陳述，未受其先前施用Ｋ他命影響。據此，被告丁○○方面以精神狀況欠佳為由主張該被告於警詢中之陳述不具證據能力，要難採取，該份警詢筆錄對於被告丁○○而言，應認具有證據能力。
四、上述列舉以外之供述證據，或經檢察官及被告一致同意採為證據，或未經被告及檢察官於本件言詞辯論終結前聲明異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且與本案事實有相當之關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項之規定，應認為均有證據能力。
五、至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
乙、有罪部分：
一、被告戊○○販賣Ｋ他命予乙○○部分：㈠訊據被告戊○○矢口否認上情，辯稱：我沒有販賣毒品之行
為云云。辯護意旨則主張：上述論罪科刑部分僅有同案被告乙○○之單一指訴，且乙○○指證被告戊○○販賣Ｋ他命之犯罪時間，前後歧異，應不可信。至於卷附監聽譯文中，未見被告戊○○與乙○○之通話中提及Ｋ他命或與買賣毒品有關之情形，不能證明被告戊○○有販賣情事等語。
㈡經查：
①證人乙○○於偵查中證稱：「（你持用電話？）00000
00000號。（有無使用0000000000？綽號為何？）有。現在沒有用了。我的綽號是KK。（向何人購買毒品？）戊○○。我向他購買二次。在今年一次在八月，一次忘記了，每次買二克，花一千六百元....我向戊○○購買二次。在今年一次在四月，一次在八月，每次買二克，花一千六百元」（見偵一卷第一四六、一四七頁）、「（提示九十六年九月八日凌晨＜漏載二時＞廿一分十三秒監聽譯文）是何意思？）當時是我要跟戊○○買Ｋ他命。是我自己施用。我通常買二克，一克八百元，這通是我跟戊○○聯絡。我跟戊○○買過很多次....你確實跟戊○○購買二次Ｋ他命？）確實。時間在九十六年八、九月間，是他被收押出來之後，我打電話給他，在他永華六街的住處交貨，一次買二克，一克八百元」等語（見偵一卷第二九０、二九一頁）。該證人並於原審證述：九十六年的時候，我有在吸食Ｋ他命，是向戊○○買的，購買的地點在戊○○的住處，購買過程有時候他的女朋友在場，因為時間太久，所以購買的時間我忘記了。在警察局驗尿的時候，戊○○有叫我不要指證他，並在偵查中開庭時叫我不要指證，所以我在其中一次偵查中是作證戊○○沒有賣毒品給我。我在九十六年十一月二十日作證向戊○○購買一次在八月一次在四月是實在的，我確實有向戊○○購買過，時間我真的忘記了，我一直都是向他購買的等語（見原審卷二第二六五至二六八頁）。
②證人乙○○於九十六年九月八日凌晨二時一分十三秒，於乙
○○以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○使用之0000000000號行動電話，雙方通話情形如下：
戊○○：等一下我！乙○○：喂，你在哪裡？戊○○：我在朋友這邊！我OK的時候打給你。
乙○○：這樣要怎麼辦？會不會很久？戊○○：有一段時間。
乙○○：這樣要怎樣？戊○○：我不是叫你提早打！你都是臨時要！臨時OK！乙○○：不然你好了打給我好了。
戊○○：我好時再打給你。
乙○○：恩....（見偵一卷第十五頁）嗣於同日凌晨四時四十分五七秒時，證人乙○○又去電被告戊○○，並有以下之通話：
乙○○：喂。
戊○○：有了，本來要過去找你！乙○○：過去哪找我？戊○○：我怎麼知道你在哪裡？要打電話問你！乙○○：哦！戊○○：你過來啊！乙○○：好。
（見偵一卷第十六頁）③證人乙○○於偵查中已然明白證陳前述第一通電話，係伊要
向被告戊○○洽購Ｋ他命之對話。而第二通電話中，被告戊○○向證人乙○○要求「你過來啊」，又與證人乙○○所述「購買的地點在戊○○的住處」乙節相符。上述證人乙○○之證詞與監聽譯文綜合判斷，堪認證人乙○○所為不利於被告戊○○之證述與事實相符。此外，司法警察於九十六年十一月二十日上午十時三十分許，在戊○○住處扣案之白色結晶一包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確呈Ｋ他命陽性反應，且檢驗前淨重三．０七五公克，檢驗後淨重三．０六二公克，有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第三三六頁），故被告戊○○於上述時地販賣Ｋ他命予乙○○之事證已明，而堪認定。
二、被告丙○○於九十五年七月間販賣予乙○○及曾威智部分：㈠訊據被告丙○○亦矢口否認有何販賣Ｋ他命情事，並以：伊
未曾販賣毒品云云置辯。辯護意旨則以：證人乙○○於警詢時未曾提及有向被告丙○○購買Ｋ他命之事實，嗣於偵查中始供述曾向被告丙○○買受Ｋ他命，其供述前後不一，實難採信。至於證人曾威智亦有不一致之情形，顯然係為圖獲得減刑而不實供稱被告丙○○有販賣其毒品之情事。況上述證人指證被告丙○○之時間，距其等指證之販賣時間均已逾一年，其等所為不利於被告丙○○之指證是否與事實相符，亦值存疑。故本件並無被告丙○○販賣Ｋ他命之確切證據，應為被告丙○○無罪判決之諭知等語，資為抗辯。
㈡然查：
①證人乙○○於偵查中證述：「（警詢時提到你有向丙○○購
買毒品，是何時？）我在九十五年八、九月間。一共買三次，地點在屏東市他的住處。二次是我自己去的，一次是跟曾威智去的。曾威智之前跟丙○○就認識，但不熟。當時是約我一起去合資購買。我買十克，曾威智買二十克。十克是六千元....（何時向丙○○購買毒品？）我在九十五年八、九月間。一共去買三次，地點在屏東市他的住處，二次是我自己去的，一次是跟曾威智去的....（你每次去找丙○○買多少？）買十克都是六千元。是Ｋ他命..」等語（見偵一卷第二九０、二九一頁）。該證人又於原審證稱：我吸食Ｋ他命來源最主要是跟戊○○、丙○○、綽號 俊華 及一個叫做阿Ｖ的，向丙○○買毒品確實的時間忘記了，但確實有跟他購買，我第一次偵查庭時陳述不曾向丙○○購買毒品是不實在的，因為在警察局的時丙○○叫我不要指證他，我真的有向丙○○買過，次數忘記了，後來是因為丙○○換電話，所以沒有繼續向他買....我曾和曾威智去跟丙○○買過Ｋ他命兩次，大概的時間忘記了，但我未曾請曾威智去幫我買過....（你跟檢察官說你在九十五年的八、九月間，跟丙○○買過三次毒品，是去他屏東的住處，兩次是你自己去，一次是跟曾威智去，你當時這樣說法實在嗎？）實在」等語（見原審卷二第二七七至二八三頁）。
②證人曾威智於偵查時結證稱：「我有跟丙○○買過搖頭丸及
Ｋ他命。次數很多次，我到屏東買比較多。有時我打電話他會送來新化。九十五年初到十一月被抓到，我通常約一個星期買一次。二十克到五十克左右，大部分都是Ｋ他命，搖頭丸是算顆的。Ｋ他命一克八百到一千元，搖頭丸一顆是二百五十到三百元。（有無跟乙○○買過毒品？）我沒有跟她買過毒品。我是說KK（即乙○○）帶我去找阿猴買毒品，她自己也有買，也有幫人家買。因為KK是我跟丙○○的介紹人」（見偵一卷第一九一、一九二頁）。復於原審證述：我有跟乙○○到丙○○屏東市的家，去那邊買Ｋ他命很多次，時間不知道是九十四年還是九十五年初那時候，每公克好像八百元左右，有時我去跟丙○○買，有時丙○○會送過來給我，我自己也有販賣Ｋ他命的案子在法院審理中，我是到法院才知道供出上游可以減輕刑責，但我是在檢察官那邊就供出丙○○的，且我的案子也已經判完了，在高院時有因為我供出上游丙○○而減刑，我供出的來源除了丙○○之外，還有其他一、二個來源等語（見原審卷二第二八四至二八七頁）。③證人乙○○於偵查中雖僅能陳述大概日期，嗣於審理時則直
接陳明無法記憶交易日期；證人曾威智雖於偵審中均無法具體指明向被告丙○○購買Ｋ他命確切日期；且該等證人就彼此向被告丙○○購買Ｋ他命之數量及單價所為之證言，雖亦均有所歧異。然而，其等就「曾經於九十五年間，一同前往被告丙○○位於屏東市之住處，向被告丙○○購買Ｋ他命，且曾威智購買二十公克左右」之事實，則於分別接受訊問時，為一致之證述。故被告丙○○於九十五年間，曾經在其屏東市住處販賣Ｋ他命毒品予證人乙○○及曾威智之事實，應認已獲嚴格之證明，而得排除證人乙○○記憶不清或證人曾威智為謀供出上游獲得減刑而為構陷之風險。又司法警察於九十六年十一月二十上午十時三十分許，在被告丙○○身上扣得其持有白色結晶三包又一瓶，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確呈Ｋ他命陽性反應，包裝袋部分其中第一包含袋重五一．九公克、抽檢一小袋、檢驗前淨重０．八七三公克、檢驗後淨重０．八六二公克；第二包檢驗前淨重四九．六三０公克，檢驗後淨重四十九．六二一公克；第三包檢驗前淨重二十．六七五公克，檢驗後淨重二十．六六二公克；瓶裝部分檢驗前淨重二．六一五公克，檢驗後淨重二．六０三公克，有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第三三六頁）。綜上，被告丙○○於上述時地販賣Ｋ他命予乙○○、曾威智之事實，亦堪認定。
④至於被告丙○○販賣Ｋ他命之時，則依證人乙○○之證述，
認定為九十五年八、九月間某日（起訴書誤載為同年七月初某日）。而交易之數量及單價，證人乙○○證述「我買十克，曾威智買二十克。十克是六千元」；證人曾威智證稱「二十克到五十克左右....Ｋ他命一克八百到一千元（未證述乙○○購買數量）」，俱如前述，故依最有利於被告丙○○之認定方式，依證人乙○○所述，認定被告以十公克六千元（即一公克六百元）之價格，出售予乙○○十公克、曾威智二十公克。
三、按Ｋ他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣Ｋ他命之利得，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告戊○○及丙○○販毒可得之利潤，然該等被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，其等自無平價轉讓毒品自負風險之理，足徵其二人有販賣毒品藉以營利之意圖甚明。惟依卷存證據資料，雖無從遽認被告戊○○及丙○○購入Ｋ他命之際即具有營利之意圖，故自應為其等有利之認定，即被告戊○○及丙○○用以販賣之毒品Ｋ他命，均非其等以營利為目的而購入。綜上事證，被告戊○○及丙○○個別基於營利之意圖而販賣第三級毒品Ｋ他命予乙○○及曾威智之事證已明。
四、被告戊○○及丙○○犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月經修正通過，於同年月二十日經總統公布。按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。本件九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期，自應依中央法規標準法第十三條之規定，自公布日起算至第三日即九十八年五月廿二日生效。其中：㈠該條例第四條第三項關於販賣第三級毒品部分，修法後法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，較之修正前該條原法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後之規定，已將併科罰金之數額由五百萬元以下，提高為七百萬元以下；㈡第十七條修正前規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。本件經綜合比較後，被告戊○○於警詢及偵查中均供稱Ｋ他命毒品係向名喚「阿賢」之男子，但沒有手機可供聯絡（見偵一卷第八、一三二頁），偵查機關顯然無法依其供述而查獲其他正犯或共犯；被告丙○○於接受臺灣臺南地方法院檢察署黑金專組司法警察詢問時指稱向綽號「KAN」及「 劉乃嘉 」者購買Ｋ他命毒品（見偵一卷第一九七、一九八頁），但臺灣臺南地方法院檢察署嗣後並未依其供述而查獲綽號「KAN」及「劉乃嘉」之人販賣購買Ｋ他命毒品之情，有該署九十八年十一月十二日南檢治宙九六偵一六八六三字第六七六四六號函及附件在卷可查（見本院卷二第三、四頁）。且被告戊○○及丙○○始終否認販賣上情，足認該等被告並無依修正後之毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定減免其刑之餘地。故依刑法第二條第一項前段之規定，應適用罰金刑較輕之修正前該條例第四條第三項之規定。是核被告戊○○及丙○○之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
五、原審不察，此部分遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。爰分別審酌被告戊○○、丙○○販賣第三級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，不宜輕縱，姑念被告戊○○僅販賣乙○○一人，被告丙○○僅販賣乙○○及曾威智二人，均且僅販賣一次，數量非鉅，顯見該等被告販毒之情節尚非重大，暨其等犯後之態度等一切情狀，對被告戊○○、丙○○各量處如主文所示之刑。
六、沒收：㈠被告戊○○、丙○○個別販賣第三級毒品之所得一千六百元
及一萬八千元，均為該等被告所有，因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之（通用貨幣應無追徵價額之問題）。
㈡又按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定
，惟依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證第三級毒品，應屬違禁物無疑。至毒品危害防制條例未處罰單純持有此類毒品，乃因其可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，並不影響第三級毒品為違禁物之本質（最高法院九十二年度臺非字第一三八號判決意旨參照），合先敘明。本件扣案之戊○○所有之Ｋ他命一包（檢驗前淨重三．０七五公克，檢驗後淨重三．０六二公克）、被告丙○○所有之Ｋ他命他命三包（第一包含袋重五一．九公克；第二包檢驗前淨重四九．六三０公克，檢驗後淨重四十九．六二一公克；第三包檢驗前淨重二十．六七五公克，檢驗後淨重二十．六六二公克）、Ｋ他命一瓶（檢驗前淨重二．六一五公克，檢驗後淨重二．六０三公克），依前開說明，因屬第三級毒品而為違禁物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，分別於各罪刑項下宣告沒收之。
㈢扣案之戊○○所有內附0000000000號門號SIM卡
之行動電話機一支，為被告戊○○所有，業據該被告供明在卷（見偵一卷第一三二頁），供其販賣Ｋ他命所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（已扣案之物品即無全部或一部不能沒收追徵價額或以財產抵償之問題）。
㈣至於其餘扣案物品，因均與被告戊○○、丙○○販賣毒品無關，均不為沒收銷燬、沒入銷燬及沒收之諭知，附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠戊○○基於販賣Ｋ他命毒品營利之不法犯意，先後於：①九
十六年八月間某日，於乙○○以其使用之0000000000號行動電話撥打戊○○使用之0000000000號行動電話詢問，以每公克八百元之價格，約定販售約二公克之Ｋ他命與乙○○，乙○○即自行前往戊○○位在臺南市○○區○○○街廿二巷五號六樓之十二租屋處取得上揭所購買之毒品施用。②九十六年六月十一日後某日，在上址住處以一公克五百元之價格，販賣重約一公克之Ｋ他命毒品與丁○○。因認被告戊○○此部分另犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡丁○○基於販賣Ｋ他命毒品牟取不法利益之犯意，於九十六
年十一月二十日前某日時，透過網際網路向姓名年籍不詳之人以五萬元之價格販入重約四百公克之Ｋ他命毒品（分裝成四包，每包約一百公克，顏色微黃），丁○○向友人借得上述金額後與該姓名年籍不詳之毒販約定在臺南市天堂鳥PUB店交付而持有上揭毒品，因認品質不佳，即透過戊○○之介紹欲向丙○○（另涉販賣及轉讓毒品犯罪事實詳下述）換取品質較佳之純白色Ｋ他命毒品，嗣經戊○○聯絡丙○○後，丙○○於九十六年十一月二十日上午五時許，偕同友人利羿陞（違反毒品危害防制條例部分另經檢察官為不起訴處分）至上址戊○○住處，戊○○即以使用之0000000000號行動電話撥打與丁○○（使用電話號碼為0000000000號）通知其前來，丁○○收訊後，隨即攜帶上揭約重四百公克Ｋ他命毒品、電子磅秤二具及夾鏈袋一包至戊○○住處，向前來之丙○○欲互相調取數目不詳之Ｋ他命毒品而販賣之，經丙○○將其持有之Ｋ他命一包（重約一０一公克，呈白色）交與丁○○檢視，為其持有後即為到場搜索之警方查獲，因認被告丁○○此部分行為涉犯販賣第三級毒品罪嫌。
㈢Ｋ他命買受人曾威智，係因被告乙○○之介紹，而於前述九
十五年八、九月間某日（起訴書誤載為七月初某日），與被告乙○○同往屏東縣屏東市○○路○巷○○號十一樓住處，合資以一萬八千元之價金，向同案被告丙○○購買三十公克之Ｋ他命之過程（其中乙○○購買十公克、出資六千元，曾威智購買二十公克、出資一萬二千元，即本判決事實二所述同案被告丙○○販賣Ｋ他命過程），被告乙○○係基於幫助同案被告丙○○販賣Ｋ他命之犯意而為介紹，因認被告乙○○就此部分事實，涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌。
㈣被告丙○○基於販賣第三級毒品Ｋ他命毒品以營利之犯意，
分別於：①九十五年八月中某日，在其屏東縣屏東市○○路○巷○○號十一樓住處，以二萬七千元之價格，販賣三十公克之Ｋ他命予受曾威智委託前來交易之乙○○。②同年八月某日時，在同上住處，販賣數量不詳之Ｋ他命予乙○○。而認被告丙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。
㈤丙○○另基於轉讓Ｋ他命毒品之犯意，於九十六年十一月十
四日及十五日，在其上址住處，轉讓摻有Ｋ他命毒品之香菸與利羿陞施用二次，因認被告丙○○此部分涉有毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌。
㈥另乙○○基於轉讓第三級毒品Ｋ他命之犯意，於九十六年一
月六某時凌晨三時卅八分廿九秒、同年七月廿一日某時凌晨五時四十一分十八秒及同年八月四日下午五時十八分五十秒，其友人潘貞妤（違反毒品危害防制條例部分另經檢察官為不起訴處分）以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話向其表示欲購買Ｋ他命毒品，乙○○隨即向姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之男子，以每小包約０．八公克以八百之價格購買Ｋ他命毒品總計七小包後，再由乙○○分別轉讓與潘貞妤施用，總計乙○○以前開方式轉讓Ｋ他命毒品共三次（其中二次各二小包，一次三小包），此部分認為被告乙○○涉有毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯販賣第三級毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則涉嫌販賣第三級毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除受讓者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院九十八年度台上字第六六０一號判決意旨亦闡述甚明。準此，刑事被告經指證販賣或轉讓第三級毒品Ｋ他命，若別無其他補強證據擔保前開指證之真實性，於證據之評價上應認為未能使法院獲得有罪之確信，合先敘明。
三、被告戊○○被訴於九十六年八月間販賣Ｋ他命予乙○○及同年六月間販賣Ｋ他命予丁○○部分：
㈠此部分之公訴事實，均僅有證人乙○○、丁○○於偵查及原
審之單一指訴（乙○○部分見偵一卷第一四七、二九一頁，原審卷二第二六八頁，曾威智部分見偵一卷第三四五頁、原審卷二第二七０頁，唯丁○○均證述交易之時間為九十六年八月），此外別無其他證據足以補強。又所謂買受者供述之必要之補強證據，須以與施用者之指證具有「相當之關聯性」為前提（參見最高法院九十八年度台上字第三四二七號判決意旨），而證人乙○○與丁○○分別所為關於被告戊○○販賣其等Ｋ他命之證言，係個別證述自己於不同時間單獨向被告戊○○購買Ｋ他命之過程，彼此之證詞間並無相關之關聯性，自無從相互佐證補強，當然無從形成有罪之確信。
㈡此外，證人丁○○前於檢察官偵查中曾具結證稱：戊○○沒
有販賣或轉讓Ｋ他命給我等語（見偵一卷第一三八頁），其嗣後翻異前詞，改稱曾向被告戊○○購買Ｋ他命等語，即有前後矛盾之顯著瑕疵，益徵其所為不利於被告戊○○之證詞不能遽信。
㈢至於卷附測謊報告認為被告戊○○就「①查扣Ｋ他命不是伊
的、②其未交Ｋ他命予丁○○」之問題呈現情緒坡動之反應，研判有說謊（見原審卷二第一六一頁）。然而上述測謊鑑定，係計對證人丁○○主張前於九十六年十一月二十日上午，在被告戊○○住處查獲之約四百公克之Ｋ他命毒品究係何人所有而為測謊，並非針對「被告戊○○有無販賣Ｋ他命」而為測謊。況且該等約四百公克之Ｋ他命查獲時間係在證人乙○○及丁○○證述販賣時間三個月之後，益無從憑以補強佐證該等證人所為之指證，附此敘明。
㈣綜上所述，被告戊○○此部分被訴事實應認為未獲嚴格之證
明。從而，原審就此部分據為被告無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍以證人乙○○與丁○○之供述應可相互補強、測謊報告之結論可佐證被告戊○○有販賣情事等理由認原判決有違經驗法則，其認事用法尚有違誤云云，自無足採。故此部分檢察官有關此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告丁○○被訴販賣Ｋ他命部分：㈠檢察官認為被告丁○○涉有此部分犯行，係以：①被告丁○
○曾於警詢及偵查中自白扣案之約四百公克Ｋ他命係其自網路上「販入」，並擬攜往戊○○住處欲與丙○○「交易」之供述、②證人戊○○及丙○○之證詞、③扣案之Ｋ他命毒品、電子磅秤、夾鏈袋、毒品鑑定報告及④被告丁○○與證人戊○○、丙○○間之通聯紀錄等事證，為其論據。
㈡按我國刑事訴訟法係採自由心證主義，證據之證明力委由法
院自由判斷，並無所謂案重初供原則存在，最高法院九十八年度台上字第七０六二號判決意旨可供參考。本件被告丁○○雖於警詢及初次接受檢察官訊問時，供承扣案之大批Ｋ他命為其所有，並於第二次檢察官偵訊時始改稱該等Ｋ他命係證人即同案被告戊○○所有等語。依前述說明，自難遽認其到案初始之供述與事實相符。而被告丁○○及證人戊○○於原審經送請法務部調查局測謊時，被告丁○○對於「①查扣Ｋ他命不是伊的及②其未販賣過毒品」等問題，經測試後均無情緒波動之反應，研判並未說謊；證人戊○○則就「①查扣Ｋ他命不是伊的、②其未交Ｋ他命予丁○○」之問題呈現情緒坡動之反應，研判有說謊，有測謊報告在卷可稽（見原審卷二第一六一頁）。故被告丁○○嗣後供稱扣案之約四百公克Ｋ他命非其所有，而係證人戊○○所有，且伊未曾販賣Ｋ他命等語，即堪採信。從而本件即無充分證據證明該等扣案之Ｋ他命為被告丁○○所有之物，亦難進而認定被告丁○○有販入或販出、意圖販賣而持有或者轉讓該等毒品之事實。又被告丁○○於搜索當日供承該等扣案之Ｋ他命為其所有，故搜索時同在現場之證人丙○○及甲○○證述係被告丁○○所有，乃屬當然，且證人丙○○於原審審理時證稱「（桌上的Ｋ他命）不知道是誰帶來的」等語（見原審卷二第八七頁）；證人甲○○於本院審理中亦證述不清楚該等毒品到底係何人所有等語（見本院卷一第一八四頁），自無從依據證人丙○○及甲○○於偵查中之供述確認該等大批Ｋ他命為被告丁○○所有之物，附此敘明。
㈢被告丁○○於警詢中係供稱：扣案之Ｋ他命係分別自網路聊
天室及台南市天堂鳥KTV樓上之PUB「購買」以供自己施用，並於戊○○住處向丙○○詢問可否與丙○○「交換」顏色不同Ｋ他命等語（見偵一卷第十九、一三六頁）。依其陳述，並未自白意圖營利而向上游「販入」以備交易，亦未供認欲以該等Ｋ他命與證人丙○○進行「交易」。檢察官公訴及上訴意旨認為被告丁○○曾經自白販賣Ｋ他命，要屬誤會。
㈣證人戊○○於檢察官偵查中具結證稱：九十六年十一月二十
日有打電話，二、三十通，叫丁○○來聊天及拉Ｋ，但他沒有接，最後一通才接，當天現場警方扣到四包黃色Ｋ他命及一包白色Ｋ他命及電子磅秤是丁○○的，他帶到我家的，當天是丁○○帶來好像是要賣給丙○○的等語（見偵一卷第二七三頁）；又證述：九十六年十一月二十日在我住處扣得之Ｋ他命毒品五大包、電子磅秤、夾鍊袋是丁○○的，我不知道他為何帶這些來，不知道他是否要跟丙○○交易，我在偵查時所說丁○○帶來好像要賣給丙○○，那是我猜想的，因為我當天神智不清，我有施用Ｋ他命等語（見同上卷第三四七頁）。該證人又於原審到庭證稱：丁○○到的時候，丙○○起來了，所以丁○○帶來的東西，丙○○有看到，丁○○帶一個袋子，後來有拿一包Ｋ他命起來，他把Ｋ他命放桌上，是大包的，忘了什麼顏色，警方剛進來的時候，桌上的Ｋ他命都沒有人承認，但是袋子裡面的，丁○○承認，丁○○跟丙○○在客廳時，沒有講到要交換丙○○等語（見原審卷二第九五、九七頁）。堪認證人戊○○於偵審中之證詞，存有前後不一之瑕疵。且該證人首度於偵查中證述被告丁○○欲與丙○○交易Ｋ他命一節，係其個人推測之詞，自不能證明被告丁○○有販賣Ｋ他命之情事。
㈤證人丙○○於檢察官偵查中具結證稱：我不知道丁○○為何
說他有一包一零一公克Ｋ他命要跟我換，我帶的Ｋ他命都在我身上等語（見偵一卷第一四三頁）；復再具結證述：現場搜到四包黃色及一包白色Ｋ他命不是我的，我不清楚是誰帶去的，沒有向戊○○或丁○○要求換貨等語（見同上卷第二六八頁）；再於原審結證：警方進屋時，在客廳桌上看到Ｋ他命，大包的有五包，還有其他小包的。我睡醒的時候，桌上就有那些東西，所以不知道是誰帶來的，睡前沒有那些東西，沒有要用身上的Ｋ他命與丁○○交換等語（見原審卷二第八七、八九頁）。該證人既否認曾與被告丁○○商議交換Ｋ他命之情事，其證言自不能證明被告丁○○有交換Ｋ他命之事實，亦不能進而認為被告丁○○有販賣或轉讓Ｋ他命之事實。
㈥經相互勾稽被告丁○○之供述以及證人戊○○、丙○○之證
言，被告丁○○有無與證人即共同被告丙○○交換Ｋ他命一節，此部分並無積極證據足以證明。從而，被告丁○○是否已著手於交換Ｋ他命，甚或欲販賣之，是否有賣毒之犯行，即存在有合理之懷疑，縱有電子磅秤二台及夾鍊袋一包扣案相佐，因施用毒品者為免遭販賣者訛騙及供己分裝施用方便，亦多自備磅秤及夾鍊袋以備不時之需，故該等器物亦難遽認其確有販賣Ｋ他命之行為，依據刑事訴訟法所揭櫫之無罪推定原則，自應將疑點利益歸於被告丁○○，而為被告丁○○無罪判決之諭知。原審就此部分諭知被告丁○○無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨猶以被告丁○○於案發初始曾經自白販入毒品，依案重初供原則應較可信；以及扣案大量Ｋ他命、電子磅秤及夾鍊袋已足佐證被告丁○○之自白等情，而認原判決認事用法違誤云云，亦無理由，應併駁回。
五、被告乙○○被訴幫助（丙○○）販賣Ｋ他命部分：㈠依起訴書證據清單及待證事實㈣所載，檢察官認為被告乙○
○於本判決犯罪事實二所載之Ｋ他命交易過程，是為販售者即同案被告丙○○之幫助犯，僅係以被告乙○○之供述以及證人曾威智之證詞，為其依據。至於販賣Ｋ他命之同案被告丙○○，因自始即否認有出售毒品情事，自無可能依其供述認定被告乙○○有何幫助販賣之行為，應先敘明。
㈡被告乙○○於偵查就此部分之陳述係：「我曾經『帶』曾威
智向丙○○買毒品，是到屏東市買」（見偵一卷第一四七頁），而所謂「帶同他人」洽購毒品，存有：①基於幫助販賣之意思而帶領、②基於幫助施用之意思而帶領、③單純出於成本考量而與他人合資購買等多種可能。該被告又進而陳述：「我在九十五年八、九月間。一共買三次，地點在屏東市他的住處。二次是我自己去的，一次是跟曾威智去的。曾威智之前跟丙○○就認識，但不熟。當時是約我一起去合資購買。我買十克，曾威智買二十克。十克是六千元....是Ｋ他命..」等語（見偵一卷第二九０、二九一頁）。依其供述，較似出於成本之考量而邀同證人曾威智合資購買。
㈢證人曾威智除於偵審中證述曾經與被告乙○○合資向同案被
告丙○○購買Ｋ他命毒品之外（見前述被告丙○○論罪科刑部分之理由），另於偵查中證述：「我沒有跟她（乙○○）買過毒品，我是說KK（乙○○）帶我去找阿猴（丙○○）買毒品，她自己也有買，也有幫人家買。因為KK是我跟丙○○的介紹人」、「她（乙○○）曾經幫我跟丙○○調貨（Ｋ他命），我再拿錢請她轉交。我也知邊她有幫別人拿毒品。我不知道她有沒有賺取利益....丙○○在賣，是乙○○幫他介紹客人。我就是她介紹的」等語（見偵一卷第一九一、一九二頁），雖意指被告乙○○即為媒合證人曾威智與同案被告丙○○交易毒品之人。然而①證人曾威智所述「乙○○有幫人家買或拿取毒品」、「乙○○幫證人曾威智調貨並代為轉交價金」、「乙○○介紹他人向丙○○購買毒品」各節，並未經證明同案被告丙○○或其他正犯涉有販賣第三級毒品罪，基於共犯從屬性原則，自無由認定被告乙○○有何幫助販賣犯行。②該證人述及「乙○○是介紹伊向丙○○購買毒品之人」部分，另亦陳明「乙○○自己也有買」、「不知乙○○有無獲取利益」，可知被告乙○○介紹曾威智向同案被告丙○○購買Ｋ他命之同時，自己亦出資購買。此等情形，亦較似前述基於成本考量而參與合資購買之情形。③證人曾威智於原審就所謂「介紹客人」乙節，證稱：事實上我有在吸食Ｋ他命，而且很早就認識乙○○了，她也有在吸食，我問她有沒有要去買Ｋ他命，於是兩人就約一個時間去跟丙○○買Ｋ他命。在去向丙○○買之前，我就認識丙○○，並且知道他有賣毒品，因為路途太遠，我和乙○○兩個會一起開一輛車就好了，所以我就約她一起去。我和丙○○好像是唱歌的時候認識的，當時乙○○＜筆錄誤載為丙○○＞在場，我和乙○○一起去向丙○○買Ｋ他命時，都是自己付自己的錢，並且自己跟丙○○談價錢....「（中間乙○○有沒有抽取利潤，就是乙○○有沒有像丙○○拿取介紹的報酬？）因為現金是直接給丙○○」，毒品也是直接向丙○○那裡拿過來....（你在偵查時....檢察官問到乙○○跟丙○○有無共同謀利，你回答就是丙○○在賣，是乙○○幫他介紹客人，我就是她介紹的，為什麼你會這樣講？）這段話是檢察官問我的時候，我是說我跟乙○○在KTV，因為那天我是去找乙○○的，丙○○也在那裡，我們就在那裡大家一起唱歌就是這樣認識，那時候檢察官就說那就是乙○○介紹的」....所以我自己不知道她到底有沒有幫他介紹客人等語（見原審卷二第二八八至二九二頁）。依該證人於原審所述，亦難認為被告乙○○係同案被告丙○○販賣Ｋ他命予曾威智之媒合、介紹或幫助販售之人。
㈣依上說明，本件此部分被告乙○○被訴事實，依現有事證（
即被告乙○○及證人曾威智之供述）尚不足以確認被告乙○○係介紹證人曾威智洽購Ｋ他命之人，自無從認為被告乙○○有何幫助同案被告丙○○販賣毒品之事實。再者，本件此部分亦未見任何證據憑以認為被告乙○○有何「幫助同案被告丙○○販賣Ｋ他命」之主觀犯意，檢察官就此部分之舉證顯有未足，應認為不能證明被告乙○○犯罪，當然應為無罪之判斷。本件因正犯丙○○經本院認定成立販賣第三級毒品罪，是原審認為此部分事實之正犯未能證明犯罪，依共犯從屬性原則亦認被告乙○○不能成立犯罪而諭知無罪之判決，，理由雖有未洽，然因被告乙○○此部分被訴事實之證據不足以證明其犯罪，故結論並無不同，仍應予以維持。檢察官上訴意旨仍以前述被告乙○○及證人曾威智之供述而認為原判決諭知無罪，認事用法存有違誤云云，亦無理由，同應予駁回。
六、被告丙○○被訴於九十五年八月中某日販賣Ｋ他命予受曾威智委託前來交易之乙○○（下稱第一事實）、及同年八月某日販賣Ｋ他命予乙○○（下稱第二事實）之部分：
㈠第一事實事部分：
①證人乙○○於偵查中明確證述：「（何時向丙○○購買毒品
？）我在九十五年八、九月間。一共去買三次，地點在屏果市他的住處，二次是我自己去的，一次是跟曾威智去的....（你每次去找丙○○買多少？）買十克都是六千元。是Ｋ他命..」等語（見偵一卷第二九一頁）。又於原審再次為相同之證言（見原審卷二第二七七至二八三頁）。該證人從未陳述「曾經受曾威智之委託而前往被告丙○○住處向其購買Ｋ他命」之事實。
②證人曾威智雖於九十五年十二月廿七日警詢時，提及「九十
五年八月中KK乙○○要去屏東，找丙○○購買Ｋ他命，她打電話問我需不需要購買，我就請她幫我順便向丙○○購買Ｋ他命三十公克，我是新臺幣接近二萬七千元的價格給KK乙○○購買毒品」等語（見他字卷第十七頁）。然而證人曾威智於警詢中陳述，對於被告丙○○而言並無證據能力，已如前述，此等供述自不能據為不利於被告丙○○事實認定之基礎。該證人於檢察官訊問時，僅提及「她（乙○○）曾經幫我跟丙○○調貨（Ｋ他命），我再拿錢請她轉交」（見偵一卷第一九二頁），但未言及交易毒品之數量及金額；嗣於原審接受詰問時，則未曾再述及此節。
③據上，被告丙○○此部分之被訴事實，僅有證人曾威智於偵
查中內容欠詳之單一指訴可憑，並無其他證據足以補強佐證其證詞，自難遽為不利於被告丙○○之認定。
㈡第二事實部分：按買受毒品之人供出毒品之來源，必須有足
資擔保其所為陳述真實之補強證據，始能資為販賣毒品之依據，已如前述。經查被告丙○○此部分被訴事實，僅有證人乙○○於偵查及原審中之證詞為證（見偵一卷第二九０、二九一頁、原審卷二第二七七至二八三頁），此外即無其他補強證據可資擔保佐證，依首揭證據法則之說明，當然無從使本院據而獲致被告丙○○販賣Ｋ他命毒品之確信。
㈢本院認定被告丙○○犯有於九十五年八、九月間某日，販賣
三十公克之Ｋ他命予曾威智及乙○○二人之事實（即本判決犯罪事實二所載事實），故扣案之被告丙○○所有為數頗鉅之Ｋ他命他命三包及Ｋ他命一瓶（重量俱如前述）及現金九萬元，即非必然與此部分被訴事實存有關聯。況且上述扣案毒品與現金係司法警察於九十六年十一月二十日上午搜索時查獲，亦難據以作為實施搜索一年以前被訴事實之補強證據。
㈣依上各節，被告丙○○此部分販賣Ｋ他命之被訴事實，經調
查證據之結果，應認為顯不足以嚴格證明，原審因之為無罪判決之諭知，要屬正確。檢察官上訴意旨認為證人乙○○及曾威智之證述得以相互佐證，且扣案之屬被告丙○○所有Ｋ他命亦堪認定被告丙○○確有販賣情形云云，而認為原判決認事用法有違論理法則云云，為無理由，應予駁回。
七、被告丙○○被訴於九十六年十一月十四、十五日，二度轉讓Ｋ他命予利羿陞部分：
㈠此部分事實，僅有證人甲○○於偵查中之證詞為證（見偵一
卷第一五三頁），而被告丙○○僅供承另於九十六年十一月二十日搜索當日曾經提供Ｋ他命予甲○○施用（該部分經被告丙○○撤回上訴而確定），並未就此部分事實而為自白。故證人甲○○前述關於毒品來源之證言，並無任何證據資以補強。
㈡況證人甲○○於本院審理時到庭證述：「（被告丙○○他有
無曾經提供Ｋ他命供你吸食？）沒有。（你說沒有，為什麼在檢察官偵訊的時候你說在屏東市就是九十六年十一月十四、十五日他有提供Ｋ他命供你吸食？）當時我們要收店回家我拿衣服給他，我一人坐在客廳看桌上有香菸，我拿起菸抽起一、二口我就回去了....（你剛才說你有坐在客廳拿起菸抽一、二口，那時候丙○○做什麼事情？）他在收衣服。（丙○○是否知道你拿起他的煙起來抽？）他不知道，他回房間....（這二次都是你自己拿起還是丙○○拿給你的？）我自己拿的。」等語（見本院卷一第一八一頁）。意指伊係於被告丙○○不知情之情形下，未告知被告丙○○而擅自吸食內摻Ｋ他命之香菸，而非經由被告丙○○之轉讓行為，而施用被告丙○○所有之Ｋ他命。
㈢綜上各節，此部分僅有證人甲○○單一且前後反覆之證述為
據，別無其他不利之事證可資佐證，揆諸前揭證據法則之說明，自難率認被告丙○○有此部分之轉讓事實。原審未詳予審酌卷証資料，即依證人甲○○之單一指證，而為被告丙○○有罪之判決，顯有未當，被告丙○○上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決就此部分所宣告之刑及定執行刑之部分一併撤銷，另為無罪判決之諭知。
八、被告乙○○被訴三度轉讓Ｋ他命予潘貞妤部分：㈠證人潘貞妤於偵查中具結證稱：我印象中有請乙○○幫我調
過Ｋ他命二次。（經提示九十六年一月六日上午三時三十八分0000000000、0000000000通聯紀錄）要拿菸就是要請她幫我調Ｋ他命，我要請她幫我把Ｋ他命放在菸裡面，我有需要Ｋ他命，所以請乙○○幫我弄到，我記得是我們打完電話的當天，但是時間不記得了，她應該是拿到我家給我的，她拿二包小包夾鍊袋的Ｋ他命給我，二包加起來大約一點六公克，她跟我收一包八百元，二包共一千六百元。（經提示九十六年七月二十一日上午五時四十一分0000000000、0000000000通聯紀錄）我電話中原本是要跟她拿一粒眠跟Ｋ他命，但是實際上我只有拿到Ｋ他命，應該是打完電話的當天，時間不記得了，她應該是拿到我家給我的，我這次也是拿到二包總共重一點六公克的Ｋ他命，她跟我收一千六百元，不知道她是跟誰買的，也不知道她是用多少錢買的，她有無差價我也不知道。（經提示九十六年八月四日下午五時十八分00000000
00、0000000000通聯紀錄）我電話中原本是要跟她拿二包Ｋ他命，但是她說她朋友要抬高價格，她問我要不要多拿，我才會說拿三包。應該都是通話完的當天（交給我的），時間不記得，她應該也是拿到我家中給我，我印象中這次是拿到三包，我不太確定，每包重零０．八公克，總共二．四公克，每包價格也是八百元，三包二千四百元，這三次我施用起來確實都是Ｋ他命沒有錯等語（見偵一卷第一
五八、一五九頁）。卷附證人潘貞妤所述三通電話之監聽譯文，亦呈現相同之通話過程（見偵一卷第九六至九八頁）。依證人潘貞妤之供述及監通譯文，證人潘貞妤顯然均是於需用Ｋ他命之時，致電被告乙○○請求代為購買Ｋ他命毒品。故被告乙○○辯稱伊係為證人潘貞妤「代購」Ｋ他命毒品，應屬可信。故起訴書犯罪事實記載：被告乙○○係於友人潘貞妤以電話表達欲購買Ｋ他命之意後，向綽號「阿輝」之男子價購Ｋ他命毒品後交由潘貞妤施用乙節，除被告乙○○主觀上有無轉讓之意思外，即堪認與事實相符。
㈡末按轉讓毒品，與受託代買毒品之區別，在於前者有「移轉
物（毒品）之所有權」之意思，後者則該物（毒品）之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，二者概念，不盡相同，最高法院九十四年度台上字第一二０六號判決意旨亦足參照。本件被告乙○○既係受證人潘貞妤之託而代買毒品，且證人潘貞妤亦證述「（乙○○什麼時間、地點交Ｋ他命給你的？）應該都是通話完的當天」（見偵一卷第一五九頁），顯見被告乙○○係立即交付Ｋ他命毒品予潘貞妤，而無移轉Ｋ他命所有權之意思。此外，即無其他積極證據足以證明被告乙○○係基於「二度移轉所有權之意思」而為轉讓Ｋ他命行為。是被告乙○○之所為，要屬幫助施用第三級毒品Ｋ他命之行為。㈢再查證人潘貞妤施用第三級毒品之行為，並未構成犯罪，依
幫助犯之共犯從屬性原則，被告乙○○之幫助施用行為，亦應不成立犯罪。原審未詳予釐清轉讓毒品與代購毒品有差異，遽為被告乙○○有罪之判決，自有違誤，被告乙○○上訴主張其行為不成立犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分所宣告之刑及定執行刑之部分一併撤銷，另為諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前毒品危害防制條例第四條第三項，毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國98年12月29日附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表（上訴駁回部分）：
一、被告戊○○被訴於九十六年八月間販賣Ｋ他命予乙○○及同年六月間販賣Ｋ他命予丁○○部分。
二、被告丁○○被訴販賣Ｋ他命部分。
三、被告乙○○被訴幫助（丙○○）販賣Ｋ他命部分。
四、被告丙○○被訴於九十五年八月中某日販賣Ｋ他命予受曾威智委託前來交易之乙○○及同年八月某日販賣Ｋ他命予乙○○之部分。