裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1105號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1105號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳碧娟 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第393號中華民國98年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第2376號、98年度偵字第2563號、98年度偵字第2853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以81年度訴字第250號判處有期徒刑10月，緩刑4年確定，又因肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第2482號判處有期徒刑3年3月確定，上揭緩刑經撤銷後，上開2罪經裁定應執行有期徒刑3年10月確定；又因肅清煙毒條例等案件，經原審法院以82年度訴字第501號等案件，各判處有期徒刑3年6月、5月確定，上揭2罪經裁定應執行有期徒刑3年9月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第2021號判處有期徒刑
2年10月確定，而與上開數罪接續執行，於民國86年2月25日假釋；又因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第2226號判處有期徒刑5月確定，而與上揭撤銷假釋之殘刑接續執行，於96年9月30日執行完畢。乙○○前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以95年度訴字第595號判處有期徒刑7月確定，於96年6月30日執行完畢。2人猶不知悔改，而為下列犯行：
㈠甲○○明知具有殺傷力之制式手槍及可發射子彈之改造手槍
與子彈分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，詎竟基於持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於79年間某日，在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○號住處，接收其已過世弟弟 江奇鄣 所持有具有殺傷力之口徑
0.38吋制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之子彈2顆，因而未經許可同時持有上揭槍枝及子彈。
㈡於98年2月27日，甲○○與乙○○合資新臺幣（下同）5千元
購買第1級毒品海洛因，2人各出資2,500元，而於同日18時多許，由乙○○以0000000000號行動電話，撥打 劉嘉 享（綽號享仔，00年00月00日生）所使用之0000000000號行動電話，向 劉嘉享 購買海洛因，於同日19時許，甲○○與乙○○駕車至嘉義縣 梅山 鄉大南國小前，2人以5千元之價格，向劉嘉享購買海洛因1包（劉嘉享所涉販賣第1級毒品罪嫌，另案偵辦中），2人返回甲○○家中後，發現海洛因之重量不足，乃於同日19時8分29秒，以上揭行動電話聯絡劉嘉享告知上情，甲○○施用海洛因後，又發現海洛因質量不佳，再於同日19時16分48秒，由乙○○以上開行動電話聯絡劉嘉享告知上情，經劉嘉享承諾於翌日早上補償甲○○與乙○○。
㈢於98年2月28日11時41分56秒，乙○○以上揭行動電話聯絡
劉嘉享，劉嘉享否認於98年2月27日販賣之海洛因重量不足，甲○○與乙○○商量後，於98年2月28日11時50分15秒，由乙○○以上開行動電話聯絡劉嘉享，佯稱要再向劉嘉享購買海洛因1錢，並約在南二高竹崎交流道下見面，待與劉嘉享見面後，再討論上揭購買海洛因之債務糾紛。詎甲○○、乙○○、 田正華 （綽號大胖、胖子，00年0月00日生，業經原審判決有期徒刑五年八月確定），三人竟共同基於持有上開手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，暨共同基於強制之犯意聯絡，由乙○○駕駛甲○○之車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○及田正華，甲○○坐在副駕駛座，田正華坐在後座，由甲○○自攜帶之黑色手提包，拿出其所持有之上揭手槍（內有子彈2顆）及改造手槍各1支，將改造手槍交給田正華，2人將槍枝插在腰際，田正華並表示至劉嘉享車上後，就先將劉嘉享押起來。於同日12時多許，至南二高竹崎交流道下的涵洞，乙○○將自用小客車停放在劉嘉享所駕駛之自用小客車後方，2車相距約8公尺，再由甲○○、田正華持槍下車處理，乙○○則留在車上跟著劉嘉享車子接應，甲○○、田正華進入劉嘉享車子後，即分持手槍、改造手槍朝向劉嘉享，甲○○坐在副駕駛座，田正華坐在後座，由甲○○與劉嘉享談論如何解決購買海洛因之債務糾紛，約10分鐘後，2人就補償事宜尚未達成合意，甲○○即強行拿走劉嘉享皮包內之現金3千元及毒品海洛因3包作為補償，而以此脅迫之手段使劉嘉享行無義務之事，甲○○得手後，隨即由乙○○駕車離開現場，至嘉義縣民雄鄉14甲台林橋往嘉義市方向之某便利商店前，將車子停放於該便利商店前空地，由甲○○、田正華及乙○○各分得海洛因1包（3人持有毒品部分，另案偵辦中），待車行至嘉義市○○路與世賢路口分隔島時，甲○○將裝有槍枝及子彈之手提包交給田正華，由田正華下車將槍枝及子彈藏放於草叢邊。
㈣嗣於98年3月13日22時20分許，在嘉義縣太保市○○○路○
段○號，為警持檢察官核發之拘票拘提甲○○、乙○○到案，田正華得知後，乃於98年3月21日17時多許，移置上揭槍枝及子彈，藏放於財團法人長庚紀念醫院嘉義分院附近路旁之2處石堆，並於同日18時40分許，在嘉義縣太保市○○○路○段○號，為警持檢察官核發之拘票拘提到案，先於同日19時許，帶同員警前往上開處所取出改造手槍1支（即槍枝管制編號：0000000000號）及子彈2顆扣案，再於同日22時多許，帶同員警前往上開處所取出手槍1支扣案（即槍枝管制編號：0000000000號）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。又刑事訴訟法第159條之2該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
㈠雖證人劉嘉享於原審審理時結證稱：在警詢、偵查當時我不
太清楚，…，伊還很迷糊，當時有吃FM2，後來檢察官說什麼伊都迷迷糊糊的。伊真的無法陳述警詢時的事情了，當時伊自己都不清楚，員警沒有叫伊怎麼說等語（見原審98年度訴字第393號卷-下稱原審卷，第1卷第239、245頁），是證人劉嘉享於警詢時之證述是否具有證據能力，尚非無疑。而證人劉嘉享於警詢時全程連續錄音，並無中斷，採一問一答方式，證人劉嘉享聲音自然語氣平和，員警詢問時聲音自然語氣平和，並無強暴脅迫等不正詢問之情事；於偵查時全程連續錄音、錄影，並無中斷，採一問一答方式，證人劉嘉享聲音自然語氣平和、神情正常，檢察官訊問時聲音自然語氣平和，並無強暴脅迫等不正訊問之情事，業經原審當庭勘驗警詢錄音光碟及偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄2份、警詢譯文及偵查譯文各1份在卷足考（見原審卷第2卷第76-77、89-117頁），足認證人劉嘉享於警詢及偵查時並無言語含糊、眼睛流淚、神智不清等毒癮發作情形，對於員警、檢察官之問話均能明白理解，並能清楚回答，是證人劉嘉享於警詢及偵查時之證述係出於自由意志，證人劉嘉享上揭於原審審理時證述，核與事實不符，尚非可採，合先敘明。另就證人劉嘉享於警詢時之陳述，檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，如前述本院審酌其言詞陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其此部分之陳述，應有證據能力。
㈡⑴查原審共同被告田正華、及被告乙○○於警詢時之陳述，係
被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○之辯護人於原審準備程序時爭執其等證據能力，不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，對被告甲○○應認無證據能力。又雖被告乙○○於警詢時之證述，對被告甲○○固無證據能力，惟可作為彈劾被告乙○○證詞之可信性，併此敘明。
⑵被告甲○○於警詢時之陳述，係被告乙○○以外之人於審判
外之陳述，屬傳聞證據，被告乙○○之辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是被告甲○○於警詢之證述，對被告乙○○應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈠如前述，證人劉嘉享於偵查時之證述係出於自由意志，又被
告甲○○、及證人田正華、劉嘉享於檢察官偵查中所為具結之陳述，係經檢察官以證人身分令其具結之依正當法定程序所為之訊問後所為之證述，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，復於原審到庭由當事人進行交互詰問程序，從而被告甲○○、及證人田正華、劉嘉享此部分之證述，應有證據能力。
㈡雖被告乙○○於偵查時之證述，未見證人結文附卷，惟被告
乙○○於偵查時經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經被告乙○○朗讀結文，並命其在結文簽名具結後訊問乙節，業經原審當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份附卷可稽（見原審卷第2卷第75、85頁），本院審酌被告乙○○於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，復於原審到庭由當事人進行交互詰問程序，從而其等此部分之證述，應有證據能力。
貳、實體事項：
一、㈠訊據被告甲○○固坦承持有手槍、改造手槍及子彈之犯行，
惟矢口否認在被告乙○○駕駛之自用小客車內，被告甲○○有將改造手槍交給原審同案被告田正華，並否認有持槍朝向證人劉嘉享。被告甲○○雖供承有拿到證人劉嘉享之現金3千元及海洛因3包，惟矢口否認有何強制之犯行。辯稱：伊當天有跟劉嘉享拿3千元及海洛因3包，這是他拿給伊的，因為之前伊和他一起出5千元去跟藥頭買海洛因，藥頭給的海洛因純度不夠，要約藥頭出來，藥頭沒有出來，伊就跟劉嘉享說要不然1人賠2千元，跟藥頭拿的海洛因，伊自己的份分成3包，劉嘉享自己的份自己拿去了，劉嘉享說因為伊和他是親戚，所以願意再拿3千元給伊，這是他自己心甘情願的，98年2月28日會帶槍，是為了要見藥頭時挺劉嘉享云云。
㈡訊據被告乙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：伊沒有注意甲○
○有無把槍帶到劉嘉享的自用小客車，伊的自用小客車和劉嘉享的自用小客車距離約2台車距離，也就是約8公尺遠，伊沒有看到他們3個人在自用小客車裏面做什麼事情，約隔10分鐘後，甲○○、田正華才下車，下車後他們有拿3包海洛因上車，上車後伊問甲○○說劉嘉享有沒有補給我們，他說劉嘉享跟他說毒品沒有那麼多，拿3千元還他，剩下的拿3包海洛因抵，海洛因每人分1包，我們在便利商店前施用完了云云。
二、被告共同持有上揭手槍、改造手槍及子彈之部分：㈠⒈經查，上揭持有手槍、改造手槍及子彈之犯罪事實，業據證
人劉嘉享於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見警卷第57頁；98年度偵字第2376號-下稱偵卷，第75頁；原審卷第1卷第240頁），且被告甲○○除上揭否認部分以外，就其餘犯罪事實於偵查及原審審理時結證屬實（見偵字第2376號卷第65-66頁、原審卷第2卷第35-36、60頁），復有扣押筆錄1份、槍枝初步檢視報告表2份、通訊監察書1份在卷足憑（見警卷第64-65、68-76頁、偵卷第32-33頁）。另送鑑手槍2支，其中1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑0.38吋制式轉輪手槍，為美國SMITH&WESSON廠16-5型，槍號為46565，槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；其中1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發認具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局98年4月27日刑鑑字第0980043130號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第89-91頁），並有手槍、改造手槍各1支、子彈1顆及送鑑定後試射所餘之彈殼1個扣案可資佐證。
⒉⑴又被告乙○○於偵查時已證稱：「（問：那你什麼時候看到
那個甲○○有帶槍？）車我開的嘛，車我開的，那算有時候要注意旁邊有沒有車什麼的，有瞥到。」「（問：他放在哪裡？插在身上嗎？）應該是插在腰部吧。」「（問：短槍？）對。」「（問：拿幾支？插幾支？）1人插1支啦。」「（問：他是到車上拿1支給他，還是胖子上來時身上就有1支了？）到車上才拿的啊。」「（問：到車上又拿1支給他？）嗯。」「（問：他自己先插1支，後來上車後又拿1支給他？）不是，他們那兩支東西算裝著，用1個包包裝著，上來車上時他們才拿出來的。」「（問：所以那個誰，甲○○一上車時就帶了1個包包？）嗯。」「（問：他上車帶1個包包，那個胖子來的時候，他就拿1支給他就對了？）沒啊，他從包包拿出來的。」「（問：對啊，他就從包包拿1支給他，是不是？）嗯。」「（問：那他拿槍給他的時候，你之前不知道他有帶？）不知道。」等語，業經原審當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份在卷足考（見原審卷第2卷第75、86-87頁），且被告乙○○於原審準備程序時亦供承：當天伊開車，甲○○把袋子打開， 伊有 瞄到他攜帶槍枝等語（見原審卷第1卷第86頁），參諸證人劉嘉享於警詢及偵查時證述被告甲○○、田正華一上車就持槍指著他，則被告田正華在進入證人劉嘉享車子前，應已持有改造手槍，足認被告甲○○係在被告乙○○駕駛之自用小客車內，將改造手槍交給被告田正華，並為被告乙○○親眼目睹一節，堪以認定。
⑵雖被告乙○○於原審審理時另證稱：之前伊不知道那是槍，
所以警詢時員警問伊，跟伊說那是槍，伊才說那是槍。甲○○是拿1個包包給田正華，伊偵查時說甲○○拿出1把槍，是因為伊警詢時這樣說，檢察官叫伊照警詢一樣陳述等語（見原審卷第1卷第213頁），而後改結證稱：因為伊事後知道有槍，那時候伊有想，甲○○包包拿給田正華，所以就是有拿槍給他，警察叫伊偵查時照筆錄說的一樣就好了等語（見原審卷第1卷第234頁），惟其對於何時知道有槍及為何於偵查時為上揭證述，證述前後不一致，已難令人採信。揆以被告乙○○於警詢時係證稱：「（問：在車上怎樣？）算他們就，算他們就先把鐵仔帶著啊。」「（問：你開車嗎？）嗯。」「（問：你說他們就1人帶1支鐵仔下去了？）嗯。」「（問：鐵仔是什麼東西？）槍啦。」等語，業經原審當庭勘驗警詢錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄、警詢譯文各1份在卷足考（見原審卷第2卷第74、83頁），是被告乙○○於警詢時並未提及被告甲○○自手提包內拿出1支槍交給被告田正華，則其於偵查時當非按照警詢時之證詞而為證述（此部份被告乙○○於警詢時之證述，係作為彈劾證據），故被告乙○○上揭於原審審理時之證述，核與事實不符，委無可採。
被告乙○○辯稱：伊沒有注意甲○○有無把槍帶到劉嘉享的自用小客車云云，顯無足採。
㈡雖被告甲○○於原審審理時另證稱：槍枝是放在1個黑色的
手提包，放在副駕駛座前面。伊從乙○○車子下來要去劉嘉享車上時，就先把槍插在身上，還沒到就先插了，伊拿槍起來時，田正華他坐後面應該沒有看到。伊跟田正華到劉嘉享車上時，2支槍都在伊腰際，田正華不知道伊腰際有2支槍，到劉嘉享車上伊才拿1支給他等語（見原審卷第2卷第34-36頁），被告乙○○於原審審理時亦證稱：「（問：你在何時才知道他們有帶槍？）從劉嘉享的車下來回到我車上要收槍的時候。」等語（見原審卷第1卷第224頁）；另原審共同被告田正華於原審審理時亦證稱：伊坐上乙○○開的車子，是坐在後座，當時甲○○還沒有把1支手槍交給伊，伊不曉得他有帶手槍等語（見原審卷第1卷第187頁），然本院已認定在被告乙○○駕駛之自用小客車內，被告甲○○有將改造手槍交給原審共同被告田正華一節，已如前述，從而上揭被告甲○○、乙○○、及原審共同被告田正華於原審審理時之前揭證述，顯屬卸責之詞，尚難採信。
㈢綜上，被告乙○○自身雖未實際持有槍枝及子彈，然被告乙
○○在車上時，親見被告甲○○、田正華持有槍枝，並就強制犯行部分與被告甲○○、田正華於事前謀議，並留在車上接應，並於事後朋分海洛因1包（強制部份詳後述三、），其與被告甲○○、田正華就持有系爭槍枝及子彈之犯行應有犯意聯絡及行為分擔至明。
三、被告共犯強制罪部分：㈠⒈經查，上開強制犯行，業經證人劉嘉享先於警詢時證稱：甲
○○和1個身材壯胖之男子坐上伊的車，持2支短槍押住伊，問伊是否有錢，並搜伊的手提袋，拿走現金3千元。該2人一上車就持槍押住伊，沒抵住伊，是均拿起槍朝向伊等語（見警卷第56-57頁），嗣於偵查時結證稱：他們到車上之後，沒有說話就把槍拿出來指著伊，甲○○問伊包包放在那裏，就將伊的包包拿走，把包包內的3千元拿走，並取走伊自己要使用的海洛因，約幾包伊忘記了等語（見偵卷第75頁），另據被告乙○○於偵查時結證「…，我一開始打電話給劉嘉享他都沒有接，後來接近中午時劉嘉享主動打電話給我，劉嘉享主動表示要約在二高高速公路下，當時我們三人都一直在車上，甲○○上車時帶了一個包包，之後綽號『胖子』上車時，甲○○就從包包內拿出一把槍給『胖子』，甲○○就問『胖子』要如何處理，『胖子』說我們二人到劉嘉享車上就先押他，甲○○就叫我劉嘉享到的時候要跟著劉嘉享的車」等情明確（見偵卷第62頁），且就證人劉嘉享所使用之0000000000號行動電話通訊監察對話，業經原審當庭勘驗監察錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄、通訊監察譯文各2份在卷足考（見原審卷第1卷第157、159-179頁、第2卷第73、81-82頁）。
⒉參以，被告甲○○於原審審理時證稱：「（問：依你所述，
你為何帶槍、田正華過去？）當時我拜託田正華出面幫我處理5、6千元的事情，我帶槍過去也只是要炫耀我有槍，就是說我有槍，他凹我這5、6千元也沒有什麼意思。」「（問：
拿槍的目的是否要讓劉嘉享害怕？）我要炫耀，也稍微有這個意思。」「（問：當天拿槍的目的是否要恐嚇他？）稍微有這個意思。」等語（見原審卷第2卷第37、62頁），被告田正華於原審審理時結證稱：「（問：拿槍的用意？）我沒有要強盜。」「（問：有無要讓他害怕？）是。」「（問：為何要讓他害怕，債務比較好談嗎？）是。」等語（見原審卷第1卷第199頁），足見被告甲○○、田正華係以持槍脅迫之手段，拿走現金及海洛因，使證人劉嘉享行無義務之事，是其等否認有強制之犯行，尚非可採。
㈡⒈雖證人劉嘉享於原審審理時另證稱：98年2月27日乙○○與
伊合資買毒品，他出5千等語（見原審卷第1卷第250-251頁），經核與被告甲○○於原審審理時證稱：伊要買毒品透過乙○○介紹他朋友劉嘉享給伊，伊和乙○○1人各出2千5百元，但是乙○○當時沒有拿錢給伊，是伊先出的，事後乙○○有拿2千5百元給伊，是伊和乙○○一起出資5千元，劉嘉享也出資5千元一起買的，由劉嘉享去買回來的等情相符（見原審卷第2卷第30-32頁），然與被告甲○○於偵查時證稱：98年2月27日伊和乙○○1個人出2千5百元，向劉嘉享購買海洛因等語（見偵卷第65頁）及被告乙○○於原審審理時結證稱：98年2月27日用5千元向劉嘉享拿毒品，伊和甲○○合資的，各出2千5百元。5張就是買5千元，伊說等一下打給劉嘉享，是伊要問甲○○的意思。甲○○說他去斗南那邊買，人家1錢的4分之1算他5千元，劉嘉享說這樣也可以等語（見原審卷第1卷第218-219、224、227-228頁）之證述，並不一致，從而證人劉嘉享及被告甲○○上揭於原審審理時關於合資購買之證詞，是否可採，已非無疑。
⒉再者，參酌被告乙○○於98年2月27日以0000000000號行動
電話，撥打證人劉嘉享所使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原審卷第1卷第159-161頁），其內容分述如下：
⑴於98年2月27日18時44分4秒，2人以台語對話，
被告乙○○：「我問你啦，如果我跟你處理5張這樣，我拿
回來可以摻多少？」、證人劉嘉享：「05以上。」、被告乙○○：「05以上喔，看有沒有辦法用好一點的，因為
我說給你聽啦。」、證人劉嘉享：「嗯。」被告乙○○：「我這個朋友你如果空間給他好一點，他幾乎
是天天拿，因為之前他都跑斗南，現在斗南那邊的斷了。他都每天的，我不會跟你豪小，你可以去問的。」、證人劉嘉享：「好啊。」、被告乙○○：「這樣咧，這樣你要給他多少空間？」、證人劉嘉享：「就05以上。」、被告乙○○：「這樣喔，那等一下我馬上打給你。」、證人劉嘉享：「看你怎樣，我現在在你們這。」⑵於同日18時45分32秒，
被告乙○○：「他說他去跟斗南那邊，人家41仔算他這樣而
已哪。」、證人劉嘉享：「41仔算他這樣喔。」、被告乙○○：「對。」、證人劉嘉享：「也是可以啊。」、被告乙○○：「這樣喔。」、證人劉嘉享：「對啊。」被告乙○○：「好啊，這樣我5分鐘後馬上打給你。」證人劉嘉享：「好啊。」觀諸上開通訊監察譯文，被告乙○○並無隻字片語提及要與證人劉嘉享合資購買海洛因，且如前述於原審提示此一通訊監察譯文時經被告乙○○證稱該內容係伊與被告甲○○合資
5千元，向證人劉嘉享購買海洛因等語無訛，是證人劉嘉享及被告甲○○上揭於原審審理時之證述，核與事實不符，委無可採。
㈢⒈又證人劉嘉享於原審審理時另證稱：之前乙○○和伊有拿錢
合資買毒品，後來買的毒品不行，甲○○進去先插著槍給伊看，說若伊有被凹的話，要幫伊的忙，那時他們2個有拿槍出來，是說要幫伊去跟藥頭講。他們2個上車就叫伊去旁邊，他們沒有押伊。乙○○說東西品質不好，所以伊就拿3包及3千元給他等語（見原審卷第1卷第240-241、246-247、256頁），然此與其上揭於警詢及偵查時之證述不符，其此部分證述之可信性，已有可疑；且於98年2月27日證人劉嘉享並未與被告乙○○合資購買海洛因，已詳如前述，是證人劉嘉享於原審審理時證述上揭被告甲○○、田正華持槍之原因，顯係虛偽證述，尚非可採。
⒉並有通訊監察譯文之內容足資佐證，證人劉嘉享於原審審理
時上揭並未遭被告甲○○、田正華持槍押著之證詞，核與事實不符，茲分述如下：
⑴於98年2月28日15時43分18秒，證人劉嘉享以上揭行動電話，撥打某男所使用之0000000000號行動電話，證人劉嘉享：
「嗯，有1個叫 大頭仔 的你認識嗎？」、某男：「 朴子 喔？」、證人劉嘉享：「對對，有嗎？有這個人嗎？」、某男：「有喔，好像有，這個我有聽過。」、證人劉嘉享：「早上拿2支壞鐵仔跟我凹一些現金，凹一些東西，和梅山的人。」、某男：「在你那？」證人劉嘉享：「沒有，在外面，說要補東西。」、某男：「約你出去喔？」、證人劉嘉享：「對對，我想說這個人我不認識，另1個我認識，另1個梅山人我認識，想說這邊這個我較不熟我不知道，我會找梅山這個，拉梅山這個就好了。」、某男：「要用這樣處理喔？」證人劉嘉享：「我見面過去就給他解決掉，我不跟他說那麼多，不想跟他說。算這陣子也不好過，又弄這齣的，也沒在信他。」、某男：「朴子1個40多歲的人叫大頭仔？」證人劉嘉享：「嗯，這個人我是不熟我不認識啦。另外這1個梅山的叫 奇明 還奇旭，叫奇明的樣子。」、某男：「叫什麼名字？」、證人劉嘉享：「叫奇明的樣子。」等語，有通訊監察譯文1份附卷可憑（見原審卷第1卷第169-170頁），核與證人劉嘉享於警詢及偵查時之證述一致，足見於98年2月28日，證人劉嘉享因不滿被告甲○○、田正華持槍強行拿走現金及海洛因，隨即於同日下午向人打聽被告甲○○、田正華，證人劉嘉享於原審審理時上揭自行交付現金及海洛因之證述，顯係迴護之詞，尚難令人採信。
雖證人劉嘉享於原審審理另證稱：2支鐵仔，是指2支槍，那是因為伊欠人家錢，沒有錢還，所以故意編說伊被人家搶等語（見原審卷第1卷第246-247頁），然觀諸上揭通訊監察譯文，並未提及欠錢一事，且證人劉嘉享若要虛構上情，何須探聽被告甲○○、田正華，是證人劉嘉享上揭證述不實，委無可採。
⑵於98年2月28日19時17分56秒，證人劉嘉享以上開行動電話，撥打某女所使用之0000000000號行動電話，證人劉嘉享：
「奇明，就妳先生嘛？」、某女：「對。」、證人劉嘉享：
「今天算是有些糾紛。」、某女：「對。」、證人劉嘉享：「我想說若妳先生的話。」、某女：「沒關係那我來說就好。」、證人劉嘉享：「若妳先生我就不要那個啊。」、某女：「他跟你糾紛是怎樣？。」、證人劉嘉享：「昨天算有拿東西啦。」、某女：「對。」、證人劉嘉享：「拿一拿今天又約我出去要拿，結果出去2個拿2支小支仔。」、某女：「跟你搶這樣喔？。」、證人劉嘉享：「對，東西也拿，錢也拿。」、某女：「我來說我來說，我叫他東西拿出來。」、證人劉嘉享：「算不知是不是啦，我是知道說他們兄弟其中1個啦。」、某女：「我叫他東西要吐出來，不然錢也要賠夠，搶多少？。」、證人劉嘉享：「我口袋剩3千和那些東西剛好。」、某女：「錢也搶走喔，幹這樣很過分哦。」、證人劉嘉享：「錢和東西，說什麼前1天跟我拿的東西不夠，什麼碗糕，那不夠我貼他。」、某女：「硬的還軟的？」、證人劉嘉享：「約我還是去結果在高速公路下，2個來押著就去旁邊了。」、某女：「嗯。」、證人劉嘉享：「我原本想說不夠要補他，還是直接錢還他而已，結果他袋子跟我拿去。」、某女：「他可能不知道我們親戚的樣子。」、證人劉嘉享：「這樣他不知道。」等語，有通訊監察譯文1份在卷足參（見原審卷第1卷第173-174頁），核與證人劉嘉享於警詢及偵查時之證述相符，足認證人劉嘉享得知某女係被告甲○○之妻，告知遭被告甲○○、田正華持槍押著，強行拿走現金及海洛因，是證人劉嘉享於原審審理時上揭並未遭被告甲○○、田正華持槍押著之證詞，核與事實不符，尚難令人採信。
雖證人劉嘉享於原審審理時另證稱：小支仔是指槍，當時伊要向伊表妹借錢，所以故意編這些話給她聽等語（見原審卷第1卷第246-247頁），然觀諸上揭通訊監察譯文，並未提及借錢一事，且證人劉嘉享若要向被告甲○○之妻借錢，衡情當無攀誣其夫之理，是證人劉嘉享上揭證述虛偽，委無足採。
⒊雖被告甲○○於原審審理時證稱：槍沒有抵著劉嘉享，伊就
插著。當時田正華坐後面，伊不知道他在做什麼。伊連摸到劉嘉享包包都沒有，劉嘉享拿3千給伊，還有3包海洛因等語（見原審卷第2卷第37-38、45、49頁），原審同案被告田正華於原審審理時證稱：伊到劉嘉享車上時，沒有拿槍朝向劉嘉享，甲○○拿給伊的槍，伊拿過來後就放在腰際，伊在後座沒有看到甲○○有拿槍指著劉嘉享。伊有看到劉嘉享拿3千元和白色粉末給甲○○，劉嘉享說要補償給他的等語（見原審卷第1卷第189-190、197頁），然證人劉嘉享係遭被告甲○○、田正華持槍押著，強行拿走現金及海洛因，業經採證認定詳如前述，是被告甲○○、田正華上揭於原審審理時之證述，顯係飾卸之詞，尚難採信。
㈣⒈又被告乙○○於偵查時已證稱：「（問：我知道啦，那甲○
○有和胖子說什麼嗎？）就說等一下下去要怎麼處理這樣而已啦。」「（問：那他怎麼跟胖子講？）就說等下去車上的時候就直接把他押起來，這是胖子說的。」「（問：那甲○○都沒說？）甲○○是問說這要怎麼處理啦，那胖子說就去到車上就把他押著。」「（問：胖子說去車上馬上就把他押著就對了？）嗯嗯。」「（問：先把他押著然後要怎麼樣？）後來我們到交流道下的時候他們兩個。」「（問：先把他押著兩個這部份就是大家有個默契，就知道了就對了？）嗯，甲○○就叫我開車啊。」「（問：叫你把車子駛去？）算說劉嘉享的車子如果可以走，叫我跟著他就對了，算說他們去他車上的時候。」「（問：就叫你車子要跟緊啦？）嗯。」「（問：那後來劉嘉享的車停在那邊，只有他們兩個下去嗎？）嗯。」等語，業經原審當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份附卷可參（見原審卷第2卷第
75、87-88頁），參酌證人劉嘉享於警詢及偵查時證述被告甲○○、田正華一上車就持槍押住他，足見被告甲○○、田正華、乙○○在車上時確有謀議其等至證人劉嘉享車上後，就先把證人劉嘉享押起來，被告乙○○則留在車上跟著證人劉嘉享車子接應一節，堪以認定。
⒉⑴雖被告乙○○於原審審理時另證稱：員警有問伊，去載田正
華前，在車上有說什麼嗎，伊說有，車上甲○○有問田正華這件事情如何處理，田正華說若他們不處理，就把他押住，但是伊不確定是否指劉嘉享這件事情等語（見原審卷第1卷第214頁），然此與其上揭於偵查時之證述不一致，且被告甲○○與田正華在車上係討論如何處理與證人劉嘉享之債務糾紛，被告乙○○豈會不確定2人討論之對象是否為證人劉嘉享，是其上開證述顯係避重就輕之詞，委無可採。
⑵雖被告甲○○於原審審理時結證稱：「（問：你在出發到田
正華家途中，有無討論去找劉嘉享如何處理？）沒有。」「（問：你在車上有沒有說等一下將劉嘉享押起來？）沒有。」「（問：田正華有沒有這樣說？）沒有。」等語（見原審卷第2卷第44、48頁）。另原審同案被告田正華於原審審理時證稱：「（問：在乙○○車上時，甲○○有無問你如何處理，你說到車上後先把劉嘉享押起來？）沒有。」等語（見原審卷第1卷第198頁），然被告甲○○、田正華、乙○○在車上時確有謀議於甲○○、田正華一上車就持槍押住他，業經本院認定如前，是被告甲○○、田正華上揭於原審審理時證述，顯屬飾卸之詞，尚非可採。
⒊再者，被告乙○○在車上時，親見被告甲○○、田正華持有
槍枝，並與被告甲○○、田正華於事前謀議持槍將證人劉嘉享押起來，再推由被告甲○○、田正華持槍下車為強制犯行，其留在車上跟著證人劉嘉享車子接應，並於事後朋分海洛因1包，其否認與被告甲○○、田正華有犯意聯絡及行為分擔，顯係卸責之詞，尚非可採。
㈤按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為
構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年上字第18號判例意旨參照）。本件檢察官雖以證人劉嘉享於警詢及偵查時之證述，認被告3人意圖為自己不法之所有，強盜證人劉嘉享之財物，涉犯刑法第330條第1項之加重強盜犯行，惟查：
⒈於98年2月27日19時8分29秒，被告乙○○與證人劉嘉享以上
揭行動電話聯絡，被告乙○○：「你那差太多啦。」證人劉嘉享：「這樣還差太多喔。」被告乙○○：「你等一下。」再交由被告甲○○接聽，被告甲○○：「你這多重？」證人劉嘉享：「重量可能是09吧。」被告甲○○：「沒那麼重喔。」證人劉嘉享：「沒那麼重嗎？」被告甲○○：「嗯。」證人劉嘉享：「不然那多少？」被告甲○○：「你可能含袋子重的樣子喔。」證人劉嘉享：「不然你那多重？」被告甲○○：「等一下我再告訴你。」證人劉嘉享：「嗯。」等語，有通訊監察譯文1份附卷可考（見原審卷第1卷第162-163頁），並經被告乙○○於原審審理時證稱：回甲○○家後，打開毒品覺得不太夠，還沒有用就打給劉嘉享，跟他說不夠等語（見原審卷第1卷第229-230頁），足認被告甲○○、乙○○於98年2月27日，向證人劉嘉享購買海洛因後，隨即聯絡證人劉嘉享告知海洛因重量不足。
⒉於98年2月27日19時16分48秒，被告乙○○與證人劉嘉享以
上揭行動電話聯絡，被告乙○○：「喂他說這樣不可以啦。」證人劉嘉享：「怎樣不行，你說。」被告乙○○：「他說差快要3咧，還有他說東西都不太可用。」證人劉嘉享：「差快要3的重量嗎？」被告乙○○：「對啊，你自己不是有那，拿去秤就知道了。」證人劉嘉享：「沒關係，差快要3的重量，我下回補你。」被告乙○○：「要補我們嗎？」證人劉嘉享：「嗯。」被告乙○○：「這樣何時要那個？」證人劉嘉享：「晚一點好不好。」被告乙○○：「晚一點約多晚。」證人劉嘉享：「如果晚一點來不及，不然明天早上啦。」被告乙○○：「他說明天早上要補我們。」被告甲○○：「好啦。」證人劉嘉享：「對啦。」被告乙○○：「好啦。」證人劉嘉享：「好。」被告乙○○：「他說明天早上要補我們。」等語，有通訊監察譯文1份在卷足稽（見原審卷第1卷第163-164頁），並經被告乙○○於原審審理時結證稱：伊意思是說甲○○說重量差0.3克，還有說東西純度不夠不能用，沒有到0.5以上，根本不能再加了。這是伊和甲○○共同目視的結果，伊有跟劉嘉享講說他可以拿回去秤秤看。該通譯文劉嘉享有表示要補我們等語（見原審卷第1卷第230頁），核與被告甲○○於原審審理時結證稱：伊有用過，東西不好、重量不夠。98年2月27日劉嘉享就說不夠的重量要補給我們等語相符（見原審卷第2卷第32-33頁），足見證人劉嘉享於98年2月27日，因被告乙○○、甲○○反應海洛因之重量不足及質量不佳，確已承諾於翌日補償被告甲○○、乙○○，雙方因購買海洛因之事確有債務糾紛。
⒊於98年2月28日11時41分56秒，被告乙○○與證人劉嘉享以
上揭行動電話聯絡，證人劉嘉享：「喔，你要是嗎？」被告乙○○：「沒啊，你昨天說要。」證人劉嘉享：「你說要補我才想到，昨天那些東西總共超過多少，你知道嗎？」被告乙○○：「那哪有超過？」證人劉嘉享：「什麼沒超過，總共又用6個東西，你看有超過嗎？」被告乙○○：「你說怎樣？」證人劉嘉享：「總共用6個東西啦。」被告乙○○：「6個？怎樣6個？」證人劉嘉享：「6個1千包下去啦，這樣沒超過？回來我想一想，靠夭，超過那麼多你們怎麼說不夠？」被告乙○○：「你等一下，等一下我打給你。」證人劉嘉享：「好啦，等一下看在哪裡，我們再見面啦。」等語，有通訊監察譯文1份附卷可參（見原審卷第1卷第164-165頁），被告乙○○並於原審審理時證稱：中午劉嘉享打電話來，伊問他是否要補，他就說那裏夠了，伊說重量不夠。劉嘉享說給我們的夠了，甲○○說怎麼夠，5千的東西分散裝的話也不止6個1千等語（見原審卷第1卷第211、232頁），足認證人劉嘉享於98年2月28日之電話通聯中否認於98年2月27日販賣之海洛因重量不足。
再者，於98年2月28日11時50分15秒，被告乙○○與證人劉嘉享以上揭行動電話聯絡，被告乙○○：「他在問我說你若1個整個的這樣要算多少啦？」證人劉嘉享：「整個喔，整個12耶，啊22啦。」被告乙○○：「不是，12？」證人劉嘉享：「22啦。」被告乙○○：「不是啦，多少錢啦。」證人劉嘉享：「22啦。」被告乙○○：「喔喔，22喔。」證人劉嘉享：「嗯。」被告乙○○：「啊，那個什麼，他在說啦，若要拿整個的，要先試啦，不能像昨天那個啦。」證人劉嘉享：「會比較好啊。」被告乙○○：「啥？」證人劉嘉享：「會更好啊。」被告乙○○：「好啦，好。」證人劉嘉享：「那你現在要什麼？」被告乙○○：「那就過去現看再說啊。」證人劉嘉享：「喔好啦，過來再說。」等語，有通訊監察譯文1份在卷可憑（見原審卷第2卷第81頁），被告乙○○並於原審審理時證稱：伊把事情跟甲○○說，甲○○叫伊跟他說我們還要拿1錢，到時候再看看怎麼補，但跟他說要再買1錢是騙他的，我們主要是要叫他出來補毒品等語（見原審卷第1卷第211、233頁），另原審同案被告田正華於原審審理時亦結證稱：甲○○、乙○○他們2個人一起來伊住的地方載伊，當時甲○○剛開始來找伊的時候是說金錢糾紛，後來才在車上跟伊說前天買毒品，對方拿糖給他，叫伊一起去等語（見原審卷第1卷第186、194頁），足見被告甲○○、乙○○係因證人劉嘉享否認販賣之海洛因重量不足，為與證人劉嘉享見面解決債務糾紛，因而佯稱要再向證人劉嘉享購買海洛因1錢，並邀同原審同案被告田正華一同前往處理，被告佯稱上情邀約證人劉嘉享見面，並非有何不法所有之意圖。
⒋原審同案被告田正華於原審審理時結證稱：伊有跟劉嘉享說
，他若有欠甲○○錢，就要處理好，伊跟劉嘉享說，伊今天是來當公親的，他們2個談得好就好，後來他們2個人就在那裡談。甲○○有和劉嘉享討論前1天拿毒品的糾紛，後來他們講一些前天的事情，說到底要補多少，討論10分鐘有等語（見原審卷第1卷第189、194、196頁），證人劉嘉享於原審審理時亦結證稱：約10幾分鐘，在車上說一說就走了等語（見原審卷第1卷第258頁），參以證人劉嘉享上揭於98年2月28日15時43分18秒、同日19時17分56秒之通訊監察對話，證人劉嘉享稱「在外面，說要補東西」、「說什麼前1天跟我拿的東西不夠」、「我原本想說不夠要補他，還是直接錢還他而已」等語，足認被告甲○○上車後，確有與證人劉嘉享討論購買海洛因之債務糾紛，是被告甲○○若意圖為自己不法之所有，應係上車後即強行取走現金及海洛因，衡諸常情，當無須再與證人劉嘉享討論上情。
⒌證人劉嘉享於偵查時結證稱：甲○○還有留下一些海洛因毒
品，大約剩下1、2包給伊等語（見偵卷第75頁），於原審審理時結證稱：3千元甲○○拿走後，剩下零錢，毒品他拿3包去，還剩下7包等語（見原審卷第1卷第262頁），與被告甲○○於原審審理時結證稱：劉嘉享98年2月28日給伊3包毒品，他還剩下很多包等語（見原審卷第2卷第59頁），及原審同案被告田正華於原審審理時結證稱：伊有看到甲○○把部分多餘的錢給劉嘉享，把多餘的白色粉末也還給劉嘉享等語互核相符（見原審卷第1卷第196頁），足見被告甲○○並未拿走證人劉嘉享全部之現金及海洛因，是其主觀上若係為強盜財物，當無可能僅取走部分現金及海洛因。參酌被告乙○○於原審審理時結證稱：「（問：你們回程，田正華有跟甲○○說剛剛的東西你全部拿走就好了，你有沒有聽到這句話？）是，當時甲○○說要拿回欠我的東西而已，不要讓人家說話。」等語（見原審卷第1卷第216頁），揆以被告甲○○係因購買海洛因之債務糾紛，而與證人劉嘉享見面討論，已詳如前述，益見被告甲○○拿取證人劉嘉享現金及海洛因之目的，係作為海洛因重量不足及質量不佳之補償，所為尚無為自己不法所有之意圖，自與強盜行為有間。
⒍末查，證人劉嘉享於98年2月27日販賣之海洛因1包價值，及
於98年2月28日被告甲○○拿走之海洛因3包價值乙節，證人劉嘉享於原審審理時證稱：3包價值3千元等語（見原審卷第1卷第256頁），被告乙○○於原審審理時結證稱：跟劉嘉享買的那包毒品，價值約1千多元，那是伊自己估價的。98年2月28日甲○○分給伊的那包毒品，價值約5、6百元等語（見原審卷第1卷第234-235頁），被告甲○○於原審審理時結證稱：98年2月27日劉嘉享交給伊、乙○○的那包毒品，價值不到5千元，在伊的價值中認為那個價值0元，那個根本不能用，像糖一樣，依那個重量價值約3千元沒有錯，但是根本不能用，所以沒有價值。伊拿多少就要還伊多少，劉嘉享應該退伊5千元。98年2月28日那3包在伊感覺裏面也是沒有效，伊用的時候就認為那個沒有價值等語（見原審卷第2卷第55-57頁），證人劉嘉享與被告甲○○、乙○○就上揭海洛因4包之價值，認定不一致，參以海洛因係屬違禁物，並無公定價格，而海洛因之價格因重量及質量而異，上揭海洛因4包，既未當場秤量重量，或測試純度，在重量及質量不明之情況下，海洛因4包加上現金3千元之實際價值，尚無積極證據認定確實超過5千元，況且，縱認海洛因4包加上現金3千元總價值已超過5千元，因被告甲○○就購買海洛因之債務糾紛，尚未與證人劉嘉享就如何補償達成合意，而無法確認證人劉嘉享應補償之金額或毒品數量，且被告甲○○主觀上認定購買之海洛因1包沒有價值，而拿取海洛因3包時又無法確定海洛因之質量，在此情況下，拿取作為補償之現金及海洛因，連同購買之海洛因1包，總價值因而超過5千元，亦難認被告甲○○有故意藉此強取超過實際損害之情形。
⒎從而，本件被告2人係因購買海洛因之債務糾紛，因而持槍
強行拿走證人劉嘉享之現金及海洛因以作為補償，使證人劉嘉享行無義務之事，然其等並無為自己不法所有之意圖，揆諸上揭判例，被告2人所為應不成立強盜犯行，而係成立強制犯行。
㈥綜上所述，足認被告甲○○自白之部分與事實相符，被告甲○○、乙○○上揭所辯部分，顯係飾卸之詞，委無可採。
本件事證明確，被告2人持有手槍、改造手槍及子彈暨強制之犯行，均堪予認定。
參、論罪科刑部分：
一、㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為
行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例，先後於86年11月24日、89年7月5日、94年1月26日修正公布施行，被告甲○○所犯上揭3罪之持有行為，性質上係屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，揆諸上揭判決，應直接適用修正公布施行後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項及第12條第4項規定加以論處，尚無新舊法比較之問題。
核被告甲○○、乙○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，及刑法第304條第1項之強制罪。
㈡檢察官認被告2人係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，
雖有未合（理由詳前述貳、二、㈥），惟其基本社會事實同一（最高法院97年度台上字第26號判決意旨參照），應予變更起訴法條為刑法第304條第1項之強制罪（已當庭告知所犯法條，見原審卷第2卷第151頁、本院卷第116頁）。被告甲○○、乙○○與原審同案被告田正華共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、㈠按同時地被查獲持有2種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初
始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯之問題；若持有2不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為1行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以1罪論（指行為發生在刑法第56條修正前者）。就同時地持有被查獲而言，於法規範上自以論究其數罪併罰或連續犯以1罪論，較之於適用想像競合犯或單純1罪為不利於犯罪行為人。故若被告雖自白係先後持有2種以上之槍砲彈藥刀械而同時地被查獲，其所稱先後持有不利於己之陳述（自白），仍應調查除該自白以外其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅以該自白（即被查獲之2種以上槍砲彈藥刀械係先後持有）作為此部分有罪判決之唯一證據，否則不啻僅憑自白採證斷罪，反足使取巧者（如懂得辯稱係初始即同時地持有）得邀受輕判之利益，殊非用法之平（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。
㈡被告甲○○對於其持有改造手槍之時間，於偵查時供稱：改
造 貝瑞塔 是伊86年出獄後，在桃園向1位綽號叫 阿進之 男子以6萬5千元買的，當時有送伊1個彈匣及子彈等語（見偵卷第65頁），於原審調查時供稱：改造手槍是86年間在桃園買的，沒有買子彈，因為當時有友人拿好幾顆子彈給伊等語（見原審卷第1卷第50頁），於原審準備程序時供稱：制式左輪手槍是伊弟弟給伊的，他給伊2支，另1支就是扣案貝瑞塔手槍，86年間伊是花6萬5千元買貝瑞塔子彈，沒有買槍，當時子彈伊買10餘粒而已，另外還有買海洛因2錢多，1錢約2萬元。伊之前說伊86年間買貝瑞塔手槍1支，伊說錯了，伊只有買貝瑞塔子彈，伊以前會說貝瑞塔手槍、制式左輪手槍是分開持有的，是因為伊以為這樣說會比較輕等語（見原審卷第1卷第85頁），於原審審理時亦與準備程序時為相同之供述（見原審卷第2卷第168頁），是其供述前後不一致，惟被告甲○○雖曾自白係先後持有手槍及改造手槍而被查獲，惟檢察官並未提出相關證據以資證明，本院復查無其他積極證據足資補強被告甲○○於偵查及原審調查時之自白，自應以被告甲○○上揭於原審準備程序及審理時之供述，認定其係同時持有手槍及改造手槍。
㈢被告甲○○以1行為同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例3罪
，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪處斷。被告甲○○所犯上開非法持有手槍罪及強制罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以1罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張1行為概念，認此情形為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。被告乙○○係意圖供犯本件強制罪，而持有上開槍枝及子彈，揆諸上開判決，被告乙○○以1行為同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例3罪及強制罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法持有手槍罪處斷。
四、被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以81年度訴字第250號判處有期徒刑10月，緩刑4年確定，因肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第2482號判處有期徒刑3年3月確定，上揭緩刑經撤銷後，上開2罪經裁定應執行有期徒刑3年10月確定；因肅清煙毒條例等案件，經原審法院以82年度訴字第501號等案件，各判處有期徒刑3年6月、5月確定，上揭2罪經裁定應執行有期徒刑3年9月確定；因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第2021號判處有期徒刑2年10月確定，而與上開數罪接續執行，於86年2月25日假釋；又因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第2226號判處有期徒刑5月確定，而與上揭撤銷假釋之殘刑接續執行，於96年9月30日執行完畢。被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以95年度訴字第595號判處有期徒刑7月確定，於96年6月30日執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號判決意旨參照）。被告甲○○雖主張係伊主動告知並協助警方請被告田正華交出系爭槍枝，且於偵、審中自白，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑。然本件員警係先行得知被告甲○○持有上揭槍枝及子彈後，嗣經被告甲○○供述槍枝及子彈交由被告田正華藏放，而後依被告田正華之供述起出槍枝及子彈，是本件被告甲○○並未在員警得知前，供出自己持有之槍枝及子彈來源，雖其有因而使員警查獲系爭槍彈，且被告甲○○並未將本件槍彈轉手他人，亦無供出槍彈去向，因而使員警查獲轉手收受槍彈者或防止重大危害治安事件，被告甲○○所為核與上揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符，自不得依法減免其刑。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)本件公訴意旨另以：被告甲○○基於持有子彈之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年籍不詳自稱「 陳然 」之成年男子處，取得改造貝瑞塔子彈，並於98年2月28日，與被告乙○○及原審同案被告田正華共同基於持有子彈之犯意聯絡，由被告田正華持有改造貝瑞塔手槍1支附上揭改造貝瑞塔子彈2顆，進入劉嘉享所駕駛之車輛。因認被告甲○○、乙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。
(三)檢察官認被告等人成立上揭犯行，無非係以被告甲○○、及原審同案被告田正華自白持有上揭子彈為其論據。經查，被告甲○○於原審審理時結證稱：「（問：貝瑞塔子彈有無殺傷力？）不曉得。」等語（見原審卷第2卷第60頁），且上揭改造貝瑞塔子彈並未扣案，無從鑑定是否具有殺傷力，是除被告甲○○、及原審共同正犯田正華之自白外，並無其他積極證據足資補強，檢察官提出之證據，無法證明被告2人涉有上開犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告2人罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，具有想像競合犯之關係，屬於裁判上1罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
肆、維持原判之理由原審以被告2人犯行明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第304條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告甲○○國中畢業、被告乙○○高中畢業之智識程度，因購買毒品之債務糾紛而為本件犯行之犯罪動機，各人分工之程度，被害人所受之損害，被告等人持有槍枝、子彈對社會治安之潛在危險，持有槍枝及子彈之數量，被告2人持有之期間，及被告甲○○坦承持有槍枝及子彈之犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處甲○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，又共同犯強制罪，處有期徒刑壹年貳月；乙○○共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，及就被告甲○○所處有期徒刑定其應執行之刑為有期徒刑柒年陸月，並就被告2人罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就扣案具有殺傷力之手槍、改造手槍各1支及子彈1顆，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之子彈1顆，業經鑑驗機關於鑑驗時試射後，僅剩餘彈殼，而失其子彈之結構及性能，為廢棄之物，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。暨扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，係被告甲○○所有，惟非供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○於原審審理時供述在卷（見原審卷第2卷第153-154頁），是既無證據證明係被告2人供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨就強制罪部份否認犯罪，就持有槍枝及子彈之犯行認原審量刑過重，被告乙○○上訴意旨則否認犯罪，均為無理由，應俱予駁回。
伍、論罪法條刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異強制罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國98年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至2分之1。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300元以下罰金。
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。