裁判字號：最高行政法院89年判字第1908號判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：菸害防制法
行政法院判決八十九年度判字第一九○八號
原告中國弘通股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 蔡東賢 律師被告臺北市政府衞生局右當事人間因菸害防制法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十八年二月三日衛署訴字第八七○七二一四六號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事實緣原告係菸品進口商，其進口販售之「５５５」品牌香菸，經台南縣衛生局於民國八十七年一月十四日在該縣新營市○○路○○○號齊普生鮮超市（即長和企業股份有限公司新營三民分公司）查獲印有「５５５淡菸LIGHTS菸包換背包，順暢輕鬆行」字樣促銷菸品之宣傳單張，移由被告查證屬實，被告乃以原告有違菸害防制法第九條第一項第一款、第二十二條第一項之規定，於八十七年五月四日以北市衛七字第八七二二一九五七○○號行政處分書處原告新台幣十萬元罰鍰，原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、原處分所指文件位置與事實不符：原處分指系爭文件係置於長和公司大門入口右側，遠離菸品陳列櫃云云。但經原告訪查得知：㈠長和公司係在台南縣新營市○○路○○○號經營齊普生鮮超市，而查該超市大門入口右側根本無可置放文件之處，僅有手推車、走道及部分貨品。㈡該文件係置於菸品陳列櫃上，見所附照片黑筆標示處，以便店員於顧客購買三五牌菸品時予以說明，並非遠離菸品陳列櫃。㈢又經詢問當地業務員 陳榮三 ，其亦陳稱該等文件係置於大門入口左側菸品陳列櫃上，是在店內，不是在店外。又依當初該等文件尺寸，亦不可能放置在大門入口右側通道之地上（通道為供人通行之地，焉可能原告會任文件置於地上而遭毀損、髒污﹖被告所稱放置地點顯不合常情）。被告及訴願、再訴願委員會分別指置於在入口右側，入口「外」右側等，均不正確。若於營業員放置於大門入口左側菸酒陳列櫃上後，經他人移動，則此等移動行為既非原告所為，自不能據以責罰無行為之原告。㈣原告屢次聲請傳喚證人 黃惠冠 （即長和公司齊普生鮮超市店長），以查明真象，但訴願、再訴願委員會卻未傳喚，且未說明不傳喚之理由，其決定即有違法。㈤懇請鈞院務必傳喚證人黃惠冠及陳榮三到庭詢問。二、若系爭文件係置於原處分所指地點，應屬他人事後更動位置，亦非原告所為，自不能處罰非行為人之原告：㈠查原處分、訴願決定、再訴願決定均認為該文件遠離菸品陳列櫃，因而應予處罰。換言之，若該文件係放於菸品陳列櫃上，則不應處罰。㈡查業務員陳榮三已證實當初是將文件放在菸品陳列櫃上。則事後，若有他人更動文件之位置，由於該超市並非原告經營，原告根本無管理權限，又何能苛求無行為之原告負責﹖查菸害防制法第九條及第二十二條係處罰行為人，原告既非行為人，被告卻加以處罰，顯然處罰對象錯誤，其處分自屬違法。㈢又依鈞院三十九年判字第二號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明『其』違法事實之存在，否則其處分即不能認為合法」。而查菸害防制法第二十二條係處罰行為人，縱令系爭文件確如被告所稱係在遠離菸品陳列櫃之處被查獲（原告仍否認），被告亦未能「確實證明」該地點之文件是原告放置而未經任何他人更動者，則依前揭判例，被告並未盡其舉證責任，卻加以處罰，原處分自有違反前揭判例之違法。三、原處分違反菸害防制法第十條規定：㈠菸害防制法第十條已排除第九條第一項第一款之禁止規定，只要屬第十條所指情形即不屬第九條第一項第一款之適用範圍，自亦無依第二十二條加以處罰之餘地。㈡本案被告所指文件係第十條所指銷售場所內之文件：查被告所指文件係由店家就顧客於店內購買三五牌淡菸包時才會給予，以說明三五牌淡菸包之銷售條件，與第十條所稱「以文字、圖畫說明其銷售之菸品」正相符合。該等文件並非對不特定人散發，而是只在店內對特定購買菸品之顧客說明菸品銷售條件並讓顧客黏貼菸合之紙張。以每個店家銷售數十種菸品，且不同廠商有不同的銷售條件，並隨時在變，根本不可能要求店家記住每種菸品每個時期的不同銷售條件，亦無法要求顧客完全記憶，且只憑記憶可能出錯反易引起糾紛。因此第十條才准許店內之海報、圖畫、文字等促銷、廣告。被告所指文件既屬在店內以文字、圖畫說明菸品銷售條件（原處分亦指明在店內發現，並非在店外散發），自應有第十條之適用而免受第九條之拘束，不應受罰。㈢第九條第一項第一款管制之客體並非指所有的促銷、廣告本身，而只是針對對外促銷、廣告，此與第十條銷售場所內之促銷、廣告，應明確區別：查第九條第一項第一款係指促銷菸品或為菸品廣告不得以那些方式為之，其並非禁止所有的促銷及廣告，此見第九條第一項第一款明指海報方式不得為之，第十條卻指海報可以，第九條第一項第一款指文字、圖畫、物品為宣傳不可以，第二項又准許於雜誌（文字、圖畫之一種）刊登宣傳廣告，只是每年有上限。由此可知第九條第一項第一款是針對在銷售場所以外地點進行之促銷、廣告而言，否則焉可能第十條容許銷售場所內張貼海報（海報亦為促銷、廣告之一種）﹖且衡諸常情，既為銷售場所，而銷售菸品數十種，不可能無任何促銷、廣告，以使消費者了解不同菸品間之不同銷售條件。且會至銷售場所購菸之顧客，應屬吸菸之族群，則理應尊重並保護其等知之權利，提供充足的菸品資訊。只要非故意對外為不當促銷，當非法所禁止。被告未加細辯，忽略第九條第一項第一款及第十條之不同，實有違反菸害防制法第十條之違法。四、訴願委員會亦支持菸害防制法第十條允許進入銷售場所內之人為促銷廣告：查台北市訴願委員會雖駁回訴願，其理由卻是誤認系爭文件是在大門「外」右側，為店外散發因而駁回訴願，但在其訴願決定書第四頁第五行至第六行明確指出菸害防制法第十條允許對進入銷售場所內之人為促銷廣告。而行政院衛生署再訴願決定書及原處分書均再次確認系爭文件是在店內，並非在店外，雖其對是否在菸品陳列櫃上有爭執，但對在店內一事則無異議，則依菸害防制法及台北市訴願委員會對第十條之理解，系爭文件針對進入銷售場所內（店內）之人為菸品之說明，自不屬第九條及第二十二條處罰之列，被告竟為處分，顯違反菸害防制法第十條。五、再訴願決定書違背母法（菸害防制法）第十條及施行細則第四條：㈠查菸害防制法第十條只規定「銷售菸品之場所內」，並未附加任何其他條件，施行細則第四條指銷售菸品之場所內係指陳列菸品供銷售之處所，已不無加設法律原無之條件限制人民權利，依司法院釋字第三六七號，施行細則第四條實已違反憲法第二十三條而有無效之嫌。㈡未料再訴願決定卻更變本加厲，解釋為僅限於菸品陳列櫃上才是銷售處所。此顯然是明顯違反菸害防制法第十條之文義及施行細則第四條之規定，亦屬加設法律原無之條件限制人民權利，而屬違憲違法。縱令主管機關有意減少促銷廣告，亦應從修法之途徑著手，而非便宜行事，徒憑己意曲解法律，此顯然違反法治國家依法行政之基本原則。查施行細則僅為行政命令，若與母法牴觸已為無效。更何況再訴願決定其位階尚比不上施行細則，則其見解（限於菸品陳列櫃才可促銷）牴觸菸害防制法第十條之規定（銷售場所內即可促銷），自屬無效。六、原告無故意、過失，不應處罰：主管機關於八十七年一月十四日之前並未指銷售場所內之廣告、促銷為禁止，縱令依主管機關之不當解釋而認為前揭文件確屬第九條第一項第一款之禁止範圍（原告仍否認），由於主管機關從未公告此種解釋，原告根本不知，又何來故意、過失可言﹖七、原告前揭活動業經公賣局核准，不應受罰：㈠查原告前揭活動業經公賣局以八十六年十二月十八日八六外字第四五四五○號函核准，前揭活動應不具違法性。㈡至少就原告而言，該活動既經核准，原告相信其為合法，原告應無任何故意、過失可言，依前揭大法官會議第二百七十五號解釋，原告亦不應受罰，原處分顯有違法不當。八、縱認原告有過失，原處分亦違比例原則、公平原則：查菸害防制法第二十二條之罰則極其重大，數十萬元之罰鍰與一包幾十元之菸品相比，實有天壤之別。主管機關理應制定明確的規則讓業者知所遵循，以免誤蹈法網。惟主管機關未僅未制定明確規則，反而不予任何勸導，即逕課以罰鍰，實有違比例原則及公平原則，蓋不教而罰殊有不當且違公平原則，且若主管機關明示禁止，則原告不可能不遵守，此即可以最小代價達成立法目的（假設立法目的真有禁止之意思的話），原處分逕為處罰，實有違比例原則。況且相關活動業經公賣局核准，被告未考慮原告信賴該核准之因素，未給予改進機會即驟課重罰，亦有權力濫用之違法。依行政訴訟法第一條第二項，亦為違法之行政處分。九、綜上，原處分、訴願決定、再訴願決定，均有違法並有逾越權限及權力濫用，請判決撤銷之等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本案違規之宣傳單張係置放於長和公司新營三民公司大門入口處右側，遠離菸品陳列櫃（位於大門入口處左側），有台南縣政府菸害防制聯合督導稽查小組執行工作紀錄影本可稽，至原告主張系爭單張放置地點一節，經被告以八十七年四月十五日北市衛七字第八七二一八二六○○號函台南縣衛生局查證正確放置地點，案經台南縣衛生局以八十七年四月二十七日衛四第○八六二○號函告知，系爭菸品廣告單張係放置於長和公司新營三民分公司大門入口處外側，遠離菸品陳列櫃（位於大門入口處左側），菸害防制法第九條、第十條各有規範範圍，依該法第十條所允許者，當以對已進入該場所內之人為促銷或廣告對象為限，至主要目的在以對尚未進入該場所之人為促銷或廣告行為者，亦即使不特定之過往行人能認知商店正在促銷菸品之行為者，應亦認係違反同法第九條之規定，本案查獲地點在大門入口右側，遠離菸品陳列櫃，不屬菸害防制法第十條所稱「銷售菸品之場所內」從而罰鍰處分，並無不當。二、至原告訴稱其促銷活動業經公賣局核准，不應受罰，查公賣局係就該活動尚符合「外國香菸、葡萄酒、啤酒進口申請作業一般規定」而同意備查，惟有關菸品之促銷、廣告仍應受菸害防制法之規範，而該局並非菸害防制法之主管機關，從而本案原處分並無違誤，自應遞予維持。本件訴訟為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由本件被告以原告進口販售之「５５５」品牌香菸，經台南縣衛生局於前揭時地查獲印有「５５５淡菸LIGHTS菸包換背包，順暢輕鬆行」促銷菸品之宣傳單張，移由被告查證屬實，乃依菸害防制法第九條第一項第一款、第二十二條第一項規定，處原告新台幣十萬元罰鍰，固非無見。惟本件原告迭稱該系爭宣傳單張，係置放於新營市○○路○○○號齊普生鮮超市大門入口左側菸品陳列櫃上，按台南縣衛生局所移送之「菸害防制工作紀錄表」現場檢查工作情形欄載稱：該宣傳單張置放大門入口處右側，足證其並非在店外查獲，則該陳列菸品供銷售之處所是否即等同菸品陳列櫃，似有待查明認定。又台南縣衛生局八十七年四月二十七日八七衛四字第○八六二○號函亦敍明系爭廣告單係放置於長和公司新營分公司大門入口處「右側」被告謂該函指放置於大門入口處「外側」似有誤引。次查原告主張其若係營業員放置於大門入口左側菸酒陳列櫃上後經人移動，自難據以處罰原告云云，並舉證人陳榮三等多人為證，被告未予查證，遽予處罰，亦屬疏漏，原告執以指摘，非無理由，一再訴願決定遞予維持，自有不當，應由本院一併撤銷，由被告重新查明後另為適法之處分，期臻妥適。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十九年六月十五日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳錦龍 評事 吳明鴻 評事 尤三 謀評事 陳光秀 右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十九年六月十五日