裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3557號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3557號上訴人即被告 陳美月 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第313號，中華民國100年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第166號、第508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳美月前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1315號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以90年度毒聲字第1873號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年4月30日戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第402號為不起訴處分確定。復因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2657號判決處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第452號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，上開2案嗣經本院以96年度聲字第1074號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6月確定。再因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1126號判決處有期徒刑3月確定，上揭詐欺、施用第一級毒品及持有第一級毒品案件經接續執行，於98年5月24日縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月19日下午1、2時許，在新北市○○區○○○路○○○號「美錦樂旅館」501室內，以將海洛因混合甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上11時20分許，為警於上址旅館501室內搜索查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣（現改制為新北市，下同）政府警察局三重分局、板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣士林地方法院檢察署及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件原審判決被告陳美月於99年8月12日施用第二級毒品罪部分，經被告上訴後，於101年1月10日撤回上訴（見本院卷第40頁背面、第41頁），是僅就被告被訴99年10月19日施用毒品罪部分進行審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；台灣檢驗科技股份有限公司99年11月4日濫用藥物檢驗報告則為鑑定報告性質，均有證據能力，合先敘明。
三、上開事實，業據被告陳美月供承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司99年11月4日濫用藥物檢驗報告1件可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第8999號第7頁），互核相符，堪信被告之自白為可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於相同時、同地，以單一施用行為，同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。至於其施用前持有各該毒品之低度行為，則為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第2657號判決處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定；又因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第452號判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，上開2案嗣經本院以96年度聲字第1074號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6月確定。再因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1126號判決處有期徒刑3月確定，上揭詐欺、施用第一級毒品及持有第一級毒品案件經接續執行，於98年5月24日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條規定，並審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且其犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，參酌檢察官之求刑，量處被告有期徒刑1年，核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴理由略以：施用毒品屬輕罪，被告犯行僅戕害自己，並無衍生其他犯罪，立法者亦認施用毒品成癮者屬疾病而多予導正，被告亦有心脫離，懇請准予緩助（緩刑），並減輕其刑，以利照顧母親及家中經濟云云。經核原審量刑並無不當，且刑法第74條第1項規定之緩刑要件為：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。本案被告前因詐欺罪、施用第一級毒品等故意犯罪，經判處罪刑確定，並經原審法院以96年度聲字第1074號裁定定應執行有期徒刑6月確定；再因持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院97年度簡字第1126號判處有期徒刑3月確定，於98年5月24日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，顯不合於前述緩刑要件，被告仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年4月5日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國101年4月10日