裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年家上字第78號民事裁定
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：確認親子關係不存在
臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度家上字第78號上訴人 曹正雄 訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 李嘉苓 律師
黃馥瑤 律師被告臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國101年7月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度親字第22號），提起上訴後撤回起訴，並為被告之變更，本院裁定如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「下列事件為甲類事件：三、確認親子關係存在或不存在事件。」、「第三條所定甲類、乙類、丙類及其他家事訴訟事件，除別有規定外，適用本編之規定。」、「除本法別有規定外，本法於施行前發生之家事事件亦適用之。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依其進行程度，由繫屬之法院依本法所定程式終結之，已依法定程式進行之行為，效力不受影響。本法施行前已繫屬尚未終結之家事事件，依繫屬時之法律定法院之管轄。」、「當事人就家事訴訟事件與家事非訟事件之終局裁判聲明不服者，除別有規定外，適用上訴程式。」民國（下同）101年6月1日施行之家事事件法第3條第1項第3款、第37條、第197條第1、2、3項、第44條第1項，分別定有明文。本件確認親子關係不存在事件，為家事事件法施行前已繫屬原法院管轄，施行後上訴至本院之甲類家事事件，自應由本院依家事事件法之家事訴訟程序審理，合先敘明。
二、上訴人主張：伊母親 曹褚密 係已於90年8月8日死亡之 曹庚辛 之妻，因曹褚密與曹庚辛婚姻關係存在期間離家出走，並與訴外人 王靜敏 之父親 王石 受胎而生下伊，惟依民法第1063條第1項規定，伊被推定為已故曹庚辛之婚生三子，致伊戶籍上父親欄為不正確之記載，而有請求確認親子關係不存在之必要，爰依民事訴訟法第247條規定，請求判決確認伊與曹庚辛間之親子關係不存在等語。併聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人非其母曹褚密自已故曹庚辛受胎所生之婚生子女。
㈢歷審訴訟費用由國庫負擔。
三、按在第二審為訴之變更或追加，依民事訴訟法第446條第1項規定，除有同法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意不得為之，又同法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院亦著有91年度台抗字第648號裁判意旨足參。再由在第二審剝奪當事人之審級利益有較為嚴格之同條第5款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。」之規定，可見所謂「請求之基礎事實同一」，並不包括在第二審就當事人之追加或變更。
四、經查上訴人在本院為訴之變更，變更被告為臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官，業經臺灣高等法院臺南分院檢察署以「為維護當事人審級利益」為由表示不同意，有該署102年1月4日檢乾字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第69頁），上訴人變更之訴於法即難謂有合。另揆諸前項說明，上訴人主張其為被告之變更，有民事訴訟法第255條第2款「請求之基礎事實同一」之情事，無須被告之同意，其得為被告之變更，亦無足取。本件變更被告之訴為不合法，應予駁回。至上訴人提起確認親子關係不存在之訴，依家事事件法第63條規定，應以檢察官為被告，宜另向原法院起訴，以兼顧被告之審級利益，併此敘明。
五、據上論結，本件變更之訴為不合法，應依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年4月30日
家事法庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新台幣1千元。
中華民國102年5月1日
書記官岑玢