臺灣新竹地方法院100年度訴字第350號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第350號刑事判決

裁判日期：民國102年05月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第350號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告陳文博指定辯護人王彩又律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第7245、7433號），本院判決如下：
主文陳文博販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、陳文博綽號為「阿博」，前因妨害自由案件，於民國96年4月20日，經本院以96年度易字第125號判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準確定，再於同年8月27日，經本院以96年度聲減字第1677號裁定減為有期徒刑3月，甫於同年11月19日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。
二、其明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，下同）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：
（一）由B3（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍詳如卷附真實姓名對照表）以所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於100年2月26日13時29分46秒，致電不知情之 陳世偉 持用之門號0000000000號行動電話，向陳世偉確認陳文博是否在陳世偉及陳文博同住之該2人位於新竹縣竹北市○○○街○○巷○號住處，旋於同日13時30分許至14時許間，抵達陳世偉及陳文博上開住處，由陳世偉為B3開門後，B3向陳文博表示其有新臺幣（下同）2,000元，陳文博即將近1公克之甲基安非他命1小包交給B3，B3再將現金2,000元放在上址桌上以交付陳文博。
（二）由B3以所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於
100年4月1日5時1分48秒、同日6時12分7秒致電不知情之陳世偉持用之門號0000000000號行動電話，向陳世偉確認陳文博是否在上開住處，旋於同日6時12分許至7時許間，抵達陳世偉及陳文博上開住處，由陳世偉為B3開門後，B3向陳文博表示其有2,000元，陳文博即將近1公克之甲基安非他命1小包交給B3，B3再將現金2,000元放在上址桌上以交付陳文博。
陳文博以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命共2次牟利。嗣為警依臺灣新竹地方法院法官核發通訊監察書執行通訊監察後，於100年5月25日，通知B3到場詢問，始循線查知上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第二分局報告偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函釋可憑，是本案起訴書、被告陳文博及證人B3所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕予更正，先予敘明。
二、證據能力部分
（一）被告於警詢及檢察官偵訊中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第
1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人B3於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞供述，本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均聲請傳喚B3到庭作證，且其亦於檢察官訊問時，以證人身分具結並證述有關事實欄二所示之被告相關事實，其警詢證述已無必要性，又審酌證人B3警詢供述並無錄音錄影紀錄，本案卷證亦無法證明該警詢證述具有何可信之特別情況，應認證人B3於警詢時之證述，無證據能力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文，此條項規定意旨係認，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，不致違法取供，其可信性極高，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故此條項明定「除顯有不可信之情況者外」，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據。查：證人B3於檢察官訊問時，以證人身分具結所為之證述，對事實欄二所示之被告相關事實，核屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，經核並無何具體之顯不可信情況（此指外部情況）之例外條件存在，且已踐行具結程序，而被告及其辯護人亦未主張該證人於檢察官偵查庭訊時之證述，有何非出於陳述者之真意或有違法取供等有礙於信用性之情事存在（被告之辯護人雖否認證人B3於偵查中具結證言之證據能力，但未主張該筆錄之製作有何顯不可信之外部情況存在），該證述自有證據能力。至於證人B3於偵查中向檢察官證述之內容可採信與否，乃證據證明力之問題，非屬證據能力層次之問題。雖證人B3在檢察官偵訊時被告未有在場詰問之機會，惟按刑事訴訟法第248條第
1項、第2項係規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」、「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對於是否命被告在場，有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被告得親自詰問之問題。且按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。經查：證人B3於偵查向檢察官所為證述既經具結，復無違法取供等明顯欠缺信用性之情事存在，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，惟被告當時並未經檢察官命在場，又無何預料該證人於審判時不能訊問之例外情形，且於本院審理程序，被告及其辯護人已對證人B3進行詰問程序，而完足為合法調查之證據，亦無不當剝奪被告詰問權行使之問題，自屬已合法調查之證據。
（四）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其人辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
（五）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號判決意旨可資參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載（見本院100年度訴字第350號卷【以下簡稱訴卷】第68至71頁），本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及其辯護人對該等通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，並經證人B3於檢察官偵訊及本院審理時供證上開通訊監察譯文確為其與被告之通話內容無誤，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）被告陳文博固不否認其明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣；B3以所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，分別於100年
2月26日13時29分46秒、100年4月1日5時1分48秒，致電陳世偉持用之門號0000000000號行動電話，向陳世偉確認被告是否在陳世偉及被告同住之該2人位於新竹縣竹北市○○○街○○巷○號住處，旋分別於100年2月26日13時30分許至14時許間、100年4月1日6時12分許至7時許間，抵達陳世偉及被告上開住處，由陳世偉為B3開門後，B3自行至上址找被告；被告分別於100年2月26日13時30分許至14時許間、100年4月1日6時12分許至7時許間，在上開住處，在B3面前拿出約1公克之甲基安非他命；B3分別於100年2月26日13時30分許至14時許間、100年4月1日6時12分許至7時許間，在上開被告住處，將現金2,000元放在上址桌上等事實（見訴卷第22至24、53、55至56、117至122頁），然矢口否認有何前揭事實欄二所載販賣第二級毒品犯行。
（二）被告於警詢及檢察官偵訊中辯稱：我常無償提供B3施用第二級毒品甲基安非他命，但B3於100年2月底自己主動拿2,000、3,000元給我，我當面交給他1包第二級毒品甲基安非他命給他帶走，我並沒有主動跟他推銷毒品，且提供他施用的毒品也不止2,000、3,000元；100年4月初我在戒藥中，B3硬要前來向我要取第二級毒品甲基安非他命施用，當時我就拿1小包數量不明的第二級毒品甲基安非他命給他，他交給我2,000元便離開等語；我都沒有獲利；我與B3互相都沒對方電話；B3拿要來吃我們都不跟他計較，但長久下來也無法負擔，我也不是要他拿錢給我，是到後來我也不想要吃藥，所以叫他不要來，但是他還是自己跑來，我有跟他說過，我沒收入，也沒有工作，他自己覺得不好意思，就自己丟錢下來（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度他字第1649號卷【以下簡稱他卷】第20頁至20頁背、53至54、90至91頁）云云。於本院準備程序辯稱：我與B3互相都沒對方電話，B3常到我店裡吸毒，都被我趕離開，最近2次都是在我住處裡面，這2次的甲基安非他命都是我的，我放在桌上讓大家一起吃，我沒有要跟B3拿錢，我說大家都吃免錢，我自己沒有經濟來源，之後大家要施用毒品，不要來找我，B3就拿一些錢放在桌上說補貼一下，每次都2,000、3,000元，我如果有販賣之意，就會自己去聯絡什麼，但我都沒有；我於100年2月26日下午1點多、100年4月1日上午6點多，在住處1樓，2次將甲基安非他命各1小包交付B3，是拿出來供我與B3一起施用，B3要走時，2次都是放幾張千元鈔在桌上，我也沒拿，不知道是多少錢，後來陳世偉到1樓，看到桌上有錢，問我怎麼會有這筆錢，我沒多加解釋，只說可以拿去繳水電費，陳世偉就把桌上的錢拿走，我也沒問陳世偉是多少錢，看起來是2、3張，沒有多於3張，因為當時剛吸完甲基安非他命，神智沒有很清楚，所以沒有細數；2次都不是讓B3拿甲基安非他命離開；這2次每1次施用的量大約都是1公克，但都沒有吸完，所以實際上B3施用到的量都不到1公克云云（見本院100年度審訴字第68
1號卷【以下簡稱審訴卷】第15頁、訴卷第23頁背、24、55頁）。於本院審理時辯稱：我住新竹縣竹北市○○○街○○巷○號的3樓，B3不曾上3樓跟我談錢與毒品，我與B3沒有彼此的電話，一般來說，B3來找我哥比較多，我那時吃藥不好，不太敢出去跟人家接觸，都在3樓；100年2月26日13時許至14時許間，我將毒品拿下來1樓，放在桌上，我、我哥、B3一起吸食，因為有吸食毒品，意識不太清楚，沒辦法確認這大家有沒有把毒品用完，剩餘的B3有無拿走，我也忘了，吸食完B3主動把錢放桌上，當時B3並沒有表示這是什麼錢，也沒有提到身上有2,000元要跟我買甲基安非他命，我有跟他說大家都是朋友，吃藥吃到不好，沒有經濟收入，水電費也沒繳，我認為這個錢可能是他認為自己是大哥，要補貼，我沒數過是多少錢，不確定是多少錢，因為那時候吸食毒品，水電費都沒有繳，我哥就說桌上怎麼有錢，我就說 石頭 哥（B3）放的，叫他拿去繳水電；因為B3是我們以前上班的老闆，所以雖然大家吃藥都吃到經濟不好，我仍主動拿出甲基安非他命給大家用；100年4月初，時間點不是很確定，是我拿毒品出來放在桌上，大家吸食，我也有吸食，沒坐多久，我就先離開到3樓，B3有無拿走或在那邊吸食完我不確定，B3當時也是有放錢在桌上，我看是2,000元，這個錢我也不知道他的意思，因為我、我哥、B3也沒講這事情，我覺得是他聽我在那邊說生活不好過，他就把大家吸食的份，他要請；
100年2月26日及100年4月1日，我都是B3還沒拿出錢時，就拿出吸食器及藥，把藥放入吸食器後放桌上，大家一起吸食，我沒有東西去測量重量，這2次的實際數量我不清楚，但大約1包就是1公克左右，我知道那是不好的東西，我也不是有賣他；我、我哥、B3一起吸食，但我哥會離開一下，所以才問我桌上有錢的原因云云（見訴卷第
117至122頁）。換言之，被告坦承於上揭事實欄二（一）、（二）所載時、地，均將近1公克之甲基安非他命1小包交付B3，並B3均有將現金2,000元放在上址桌上以交付其等情，僅爭執其將毒品交付B3之方式及B3將2,000元交付其之目的暨其是否有獲利等節。
（三）經查：
1、被告於上揭事實欄二（一）、（二）所載時、地，均係B3先向被告表示要2,000元「硬的」（即第二級毒品甲基安非他命交易暗語），被告始將近1公克之甲基安非他命1小包交付B3，且該2次B3將現金2,000元放在上址桌上以交付被告，均基於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之意等情，業經證人B3於100年5月25日在檢察官偵訊中證述甚詳（見訴卷第31至33頁背），復經證人B3於102年4月25日在本院審理中證陳被告於上揭事實欄二（一）、（二）所載時、地，均拿出甲基安非他命，其均有將現金2,
000元放在上址桌上以交付被告等情（見訴卷第98、99、
102、106、111至113頁），堪予認定。
2、雖證人B3於本院審理中證稱：同日我有與被告及陳世偉在上址共同施用被告所拿出之甲基安非他命等語（見訴卷第
101、112頁），並就其該2次施用完畢後，其是否有帶走第二級毒品甲基安非他命、該2次其如何表達交付2,00
0元之用意、該2次被告拿出毒品及其表示有2,000元之先後順序、交易過程係在上址3樓或1樓等節未於本院審理中為一致、明確之證述（見訴卷第95至113頁）。然證人就此相異之處，於本院審理中證稱：我於警詢、檢察官偵訊時說的是實在，只是現在時隔太久，當時發生的情形、有無將毒品帶走或現場使用、如何向被告拿毒品、如何問被告、如何知道被告有毒品，均已經不記得；我偵訊中所述100年2月26日、同年4月1日交易過程均實在，但時間沒辦法記起來，我只能說我確實有跟被告交易甲基安非他命2次，其他內容，因為這是100年4月發生的事，我100年5月接受訊問，從那段時間到現在，我已經無法記得；我已經忘了當天被告拿毒品、我放錢在桌上、我與被告一起施用毒品、聊天等事發生之順序等語（見訴卷第
97、98、104、105、111至113頁）。觀諸，證人B3確係於案發即100年2月26日、同年4月1日後未久之100年5月25日即在檢察官偵訊中為證述（見訴卷第31頁），時隔2年始於102年4月25日在本院審理為證（見訴卷第
93、94頁），其所陳係因時隔太久就上開相異之處，細節無法記憶等詞，實與經驗常情相符，堪以採認。且全案卷證亦無資料顯示證人B3於檢察官偵訊時有何誣指被告之動機或必要，而被告亦稱證人B3係其好朋友等語（見訴卷第
122頁），堪認本案事發經過應以證人B3離案發時較近之證述詳細、記憶清晰之檢察官偵訊時之證述較為可採。
3、被告有上揭事實欄二所載販賣第二級毒品犯行，既經證人B3於100年5月25日在檢察官偵訊中證述明確，復有卷附陳世偉持用之門號0000000000號與B3所持有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他卷第48至50頁【置於證物封內】）、本院99年度聲監字第373號通訊監察書及本院100年度聲監續字第38號通訊監察書（見訴卷第68至71頁）各1份可佐，且互核相符，堪足採認。
4、按販賣毒品，不論是海洛因、甲基安非他命、愷他命或其他毒品，均係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情，本件被告既不承認有上開販賣第二級毒品之事實，自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣毒品而獲得具體利潤之金額，惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，其營利之不法意圖則一，何況販賣毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內應係常識，被告與B3又非至親，卻肯甘冒風險，將甲基安非他命出售給B3，衡情，自係其間有利可圖所致。準此，被告所為如事實欄二所載之舉，主觀上有營利意圖甚明。
5、據此，被告有上揭事實欄二所載販賣第二級毒品犯行應堪認定。
二、論罪科刑
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
（三）被告上開2次販賣第二級毒品犯行之犯罪時間不同，犯意個別，各次販賣行為，係屬可分，顯係各別起意，應分論併罰。
（四）被告有如事實欄一所示之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見訴卷第90至91頁）可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件如事實欄二
（一）、（二）所示之罪，為累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
（五）被告之辯護人固主張應依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定予以減輕被告之刑，然查：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）；又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度臺上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。查被告雖於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承於上揭事實欄二（一）、（二）所載時、地，均將近1公克之甲基安非他命1小包交付B3，並B3均有將現金2,000元放在上址桌上以交付其，且於警詢、檢察官偵訊時僅辯稱未獲利、非主動推銷等詞，然其於本院審理時爭執其2次均僅係將毒品拿出與B3共同施用，之後B3才主動將2,000元放在桌上，可能是補貼其，自無從認其於本院審理中有何自白之情，從而，本件尚難援引適用該條規定減輕被告刑度，被告之辯護人請求依該規定減輕其刑，應無足採。
2、刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。參酌被告身心、四肢健全，應知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟仍無視施用毒品對於他人身心健康之危害，販賣第二級毒品予他人，依本案卷證資料，實難認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地，被告之辯護人請求依該規定減輕其刑，不足為採。
（六）爰審酌被告前因妨害自由案件經法院判處罪刑確定之前科記錄，業如前述，素行不良，經法院判處罪刑確定並業經執行後，仍不予悔改，且其身心、四肢健全，明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，仍販賣毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，雖販賣次數僅2次，對象均同1人，販賣所得計4,000元，所為係小額交易，為毒品交易之最下游，然其販賣毒品後未思悔改、飾詞否認之犯後態度，暨其犯罪之目的、動機、手段、所生損害及智識程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，用資懲儆。
（七）又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯上揭2罪，其犯罪時間係在100年2月至同年4月之間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰定其應執行刑如主文所示，以昭炯戒。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第
2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第2670號、94年度臺上字第1037號判決意旨參照）。
（二）被告就事實欄二所示2次販賣第二級毒品所得現金，各為2,000元（計4,000元），自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於上開各罪刑項下宣告沒收，又因該犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，均應分別以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國102年5月24日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官邱巧寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月24日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。