裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1077號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第450號中華民國99年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品予 傅俊仁 部分暨其應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴販賣第一級毒品予傅俊仁部分無罪。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人傅俊仁於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且本件上訴人即被告(下稱被告)乙○○之辯護人於原審準備程序時否認其有證據能力(見原審卷第49頁背面)，且公訴人亦未舉證證明證人傅俊仁之警詢陳述，有何符合刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，證人傅俊仁於警詢之言詞陳述，對於被告並無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國(下同)98年12月27日晚上20時11分左右，傅俊仁以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○之門號0000000000號行動電話，向被告乙○○約定購買海洛因之事。嗣於同日晚上20時15分左右，在被告乙○○位於臺中縣○○鎮○○路○○號之鐵皮屋住處外，被告乙○○販賣價值新臺幣(下同)2000元之海洛因1包給傅俊仁，並取得傅俊仁交付之價金2000元，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照)。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定(最高法院76年度台上字第4986號號判例參照)。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之；又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察(最高法院96度台上字第1029、4867號、94年度台上字第2033號、97年度台上字第3857號、98年度台上字第1845號判決意旨參照)。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以證人傅俊仁於警詢及偵訊時之證述、通訊監察譯文、證人傅俊仁所申辦行動電話之基資查詢資料單各1份、扣案之被告所有行動電話3支等為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承其於上開時間有使用0000000000號行動電話與證人傅俊仁之事實，惟堅決否認有販賣第一級毒品予證人傅俊仁之犯行，辯稱：伊與證人傅俊仁之前就有通過電話，伊與證人傅俊仁見面時，證人傅俊仁問伊是不是有賣第一級毒品，證人傅俊仁說其有在賣，希望伊能配合，會算便宜一點，伊說會考慮看看，當天沒有交易海洛因云云。經查：
(一)證人傅俊仁固於99年1月8日偵查中證稱:「(毒品來源?)叫『 阿娟 』（即被告，下同）幫我調，就是要她幫我問看看有沒有東西（指海洛因，下同）可以拿。(警察有無讓你指認『阿娟』?有，是3號。...(為何知道『阿娟』賣毒品?因她男朋友 廖天星 之前與我關在一起，出來後有遇到廖天星，之前有一起吸食，後來我叫『阿娟』幫我調東西。…(98年12月27日譯文內容何意?)我晚上8點多用0000000000打她0000000000電話給她要跟她拿東西，就是拿海洛因，電話中不會說到毒品，我就會問她在那裡，她說她在家裡，我到了之後再打給她，晚上8點15分我就到她家了，我再打給她，跟她說快點出來，她說怎麼那麼快，我跟她說要買2000元，並交給她2000元，她給我1包海洛因。…(你買海洛因的錢都交給誰?)『阿娟』。(誰把海洛因交給你?)『阿娟』。…(你是與『阿娟』一手交錢一手交貨?)對。」等語(見偵查卷第14至15頁)，惟其於原審審理中業已改稱：「被告拿給我的，不是我用買的。...偵訊中所言，關於拿兩千元給被告是假的，98年12月27日我有打電話向被告拿毒品的部分是實在，但不是用錢跟她購買的。之前是他男朋友在販賣的，然後，我打電話給被告是要關心被告，因為她男朋友剛死亡沒有多久。...我說用調的，調毒品是要給錢，錢是被告先拿走，過了10多分鐘我才過去拿毒品」云云(見原審卷第82頁背面至83頁)，是從證人傅俊仁於偵查及原審之證述以觀,證人對於購買交付毒品之方式究係一手交錢一手交付毒品或先給錢再過10多分鐘再交付毒品？或有無向被告購買海洛因﹖之證述，有前後不一之處。再依上開說明，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是在證據法則上，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。參以證人傅俊仁於原審審理中，業已證稱其於99年1月8日遭查獲施用海洛因之案件，已獲得緩起訴之處分等情(見原審卷第82頁)，益見證人傅俊仁於遭查獲後，非無藉指證被告乙○○以邀輕典之可能。自難以證人傅俊仁之片面指證，而為被告乙○○不利之認定。
(二)次觀諸卷附通訊監察譯文(見偵查卷第12頁)，證人傅俊仁使用之0000000000號行動電話與被告乙○○之0000000000號行動電話，有如下對話【A係被告（綽號阿娟），B係證人傅俊仁】：
①98年12月27日20時11分44秒
A：喂。
B：你在那。
A：我在家，你到再打電話。
B：好。②98年12月27日20時15分13秒
A：喂。
B：快點出來。
A：那麼快，好。其交談內容並未談論到有關任何毒品交易之內容(如種類、金額、重量等)，充其量僅能證明證人傅俊仁有於上開時間前往被告住處外與被告碰面之情事，而無從佐證證明證人傅俊仁所指證被告有販賣2000元之第一級毒品海洛因予證人傅俊仁之情合於真實。
(三)再者，本件又未扣得該次交易之毒品海洛因等其他佐證，而證人傅俊仁所申辦行動電話之基資查詢資料單，僅能證明證人傅俊仁確有使用0000000000號行動電話，扣案之被告所有行動電話3支，僅能證明被告有使用該行動電話與證人通話。是依前揭證據法則，在被告乙○○堅決否認其情，又乏其他佐證之情況下，實難僅憑證人傅俊仁前後不一之證述、與交易內容無關之通訊監察譯文等，遽採為不利於被告乙○○之認定。
四、此外，本件復查無其他積極證據足認被告乙○○確有公訴意旨所稱之上開犯行，佐以被告乙○○就其被訴販賣第一級毒品海洛因予證人 何雲能 3次、 劉建忠 5次等犯行均供認不諱，若非確無其事，被告實無單就被訴販賣海洛因予證人傅俊仁1次部分加以否認之必要，是本院認被告縱對於是否曾於上開時、地與證人傅俊仁見面、見面目的為何等節，歷次辯解不一，難以採信，但依上開判決要旨及說明，仍難以證人傅俊仁前後不一之指述，遽論被告販賣第一級毒品海洛因之犯行。綜上所述，公訴人所舉之證據均不足以證明被告有販賣第一級毒品予證人傅俊仁之犯行，此外，複查無其他積極證據足資證明被告犯罪，自應為無罪之認定。原審不察，誤為有罪之諭知，被告乙○○上訴否認此部分之犯罪為有理由，應就原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品予傅俊仁部分及其定應執行刑部分均撤銷改判，而為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年8月5日