臺灣高等法院87年度上訴字第4393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第4393號刑事判決

裁判日期：民國89年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第四三九三號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第一三一八號，中華民國八十六年十月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第九四八九號）提起上訴，並由臺灣桃園地方法院檢察署移送本院併辦（八十八年度偵字第二六六五號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案之海洛因貳包（淨重零點貳公克）、海洛因淨重零點壹捌公克（包裝重零點貳陸公克）、沾有微量海洛因之塑膠袋叁個均沒收銷燬之，扣案之注射針筒陸支、橡皮管壹條，削尖吸管壹支，吸管叁支均沒收。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審於民國八十一年十月五日判處有期徒刑三年二月，上訴後，經本院於八十一年十二月二十四日駁回上訴確定，並於八十五年四月十二日執行完畢，仍不知悔改。
二、乙○○基於概括之犯意，自八十六年五、六月某日起，至八十八年二月五日止，在桃園巿民生路與和平路口土地公廟內或在其桃園巿春日路一一五五號十一樓之一住所，以針筒注射或吸管施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於八十六年七月七日下午一時許，在上址住所，為警查獲，並扣得其所有海洛因貳包（淨重Ｏ．二公克）、沾有微量海洛因之塑膠袋三個、供犯罪所用注射針筒五支、橡皮管一條、削尖吸管一支。又於八十八年二月六日二十三時三十分在桃園火車站候車室再為警查獲，並扣得其所有海洛因淨重０．一八公克（包裝重０．二六公克）、供犯罪所用注射針筒一支、吸管三支、吸食器（已破裂，供施用安非他命所用之物）一組。
三、案經保安警察第七總隊第一大隊第一中隊報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及同檢察署移送本院併辦（八十八年度偵字第二六六五號），並由臺灣桃園地方法院就八十八年度偵字第二六六五號一案裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告乙○○自白不諱，並有如事實欄所載之海洛因等物扣案可佐，且被告二次被查獲時，所採集之尿液經送法務部調查局鑑定均呈海洛因反應，有該局檢驗通知書二紙附卷可稽，又第一次查獲扣案送驗白粉二包均係海洛因，另送驗殘渣袋（塑膠袋）三個內均有海洛因殘留，量微無法秤重、第二次查獲扣案送驗白粉亦係海洛因，亦有該局鑑定書二紙附卷可證，故本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪，其持有毒品海洛因之行為，應為施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，其先後多次施用毒品海洛因之犯行、時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應論以一罪，移送併辦有關施用第一級毒品海洛因犯行部分，因與本案起訴之犯罪事實，有連續犯裁判上一罪之關係，依法應併予審判，至移送併辦有關施用第二級毒品安非他命犯行部分因與本案起訴之犯罪事實，犯意各別，罪名不同，非屬連續犯裁判上一罪之關係，依法不能併予審判，應退由移送併辦機關自行處理。被告曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審於民國八十一年十月五日判處有期徒刑三年二月，上訴後，經本院於八十一年十二月二十四日駁回上訴確定，並於八十五年四月十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內又犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條累犯之規定論處。原審未及比較新舊法之適用，依肅清煙毒條例第九條第一項及其他有關法律之規定予以論處罪刑自有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。被告經原審依檢察官聲請就上開八十八年度偵字第二六六五號一案裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，已於八十九年二月二十一日執行期滿，有臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度戒偵字第一六一號偵查卷可稽，應依法為免刑之判決。扣案之海洛因二包（淨重０．二公克）海洛因淨重０．一八公克（包裝重０．二六公克）係查獲之毒品，另扣案沾有微量海洛因之塑膠袋三個，海洛因無法自塑膠袋完全剝離，應全視為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，另注射針筒六支、橡皮管一條、削尖吸管一支、吸管三支，均係被告供施用第一級毒品海洛因所用之物，且屬被告所有，業據被告供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至另查獲之吸食器（已破裂）一組，係被告施用第二級毒品安非他命所用之物，亦據被告供明，因與本案之犯行無關，故不諭知沒收，併予敍明。
三、按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，本件上訴人檢察官係於民國八十七年七月三十一日收受被告乙○○原審法院判決之送達，有送達證書可查（見原審卷第三一頁），至檢察官上訴書所稱於八十七年八月六日收受判決正本，乃係收受同案被告 吳慧愛 （冒名初銀滿）之刑事判決（見原審卷第一五二頁）此觀卷宗所附送達證書之順序甚明，茲檢察官竟遲至同年八月十一日始提起上訴，已逾十日期間，按之上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第三百六十七條前段駁回檢察官部分之上訴。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十七條前段、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前後，第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官蔡長溪
法官溫耀源法官楊貴志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國八十九年四月二十七日