裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四０二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十八年度訴字第一二三七號，中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第九四五二號、第一二四四０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，附表所列之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，應執行有期徒刑柒年陸月；附表所列之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例為煙毒案，經台灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑三月及二年四月，又因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑二年十一月，其指揮書執行完畢日期為八十五年三月二十三日；嗣於八十二年間又因違反麻醉藥品及偽藥等案，經本院判處有期徒刑七月、五年六月及十月，應執行有期徒刑六年五月；前後二應執行刑合併接續執行，而於八十七年三月假釋，付保護管束，將於九十一年六月一日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年一、二月間農曆過年前，在友人 楊明龍 位於臺北縣板橋市○○○路○○巷○弄○號二樓二０一室住處，連續數次無償轉讓第二級毒品安非他命供楊明龍施用。另基於意圖營利之概括犯意，於八十八年三月初及同年三月二十日前後，向綽號「 水牛 」之男子購入安非他命後，經分裝再以其所有0000000000號行動電話與 黃志忠 聯絡第二級毒品安非他命之交貨地點及購買價格、重量後，騎乘機車至臺北縣板橋市○○路○段鐵路地下道上方，以每小包安非他命（毛重一公克、淨重０‧八公克）新台幣（以下同）二千元之價格，連續二次販賣第二級毒品安非他命予黃志忠、 王志鋒 二人，共得款四千元。 嗣經警 先於八十八年四月十二日晚間七時三十分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷二十之二號三樓住處查獲，並扣得上開販賣安非他命之聯絡工具行動電話一具及安非他命吸食器一組。經移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官諭知具保二萬元後，復於八十八年五月十六日凌晨二時許，在上開楊明龍住處與楊明龍一起為警查獲。
二、案經臺北縣警察局新莊分局及海山分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，對於右揭轉讓安非他命之事實坦承不諱，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊僅受王志鋒之囑，持王志鋒所交付之郵票向綽號「水牛」之人換取安非他命，至黃志忠所為之證言，純屬子虛云云。
二、經查，被告乙○○右揭無償轉讓毒品安非他命予楊明龍之事實，業據其於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人楊明龍證述之情節均相吻合，該部份被告乙○○之自白核與事實相符，應堪採信。
三、次查，被告先後二次販賣毒品安非他命予黃志忠、王志鋒二人之事實，迭據證人黃志忠、王志鋒指證不移，彼二人所述情節互核亦相符合，並有被告之聯絡工具行動電話一具扣案可稽；而證人與被告間並無怨隙，衡情應無設詞誣陷之理。參以被告於偵查中所供幫黃志忠調取安非他命之次數、交貨地點、重量、付款方式、前往約定地點及所騎乘之交通工具等情節，與證人黃志忠、王志鋒二人所述亦大致無異，益徵證人黃志忠、王志鋒二人之證述尚屬有據而堪採信。至被告於遭查獲之初係辯稱：伊並不認識黃志忠，自不可能販賣安非他命予黃志忠， 嗣復 改稱：伊曾兩度幫黃志忠代購買安非他命，第一次黃志忠僅出資一千五百元，伊合資五百元，共二千元，在電動玩具店向一年籍姓名不詳綽號「水牛」之人購買安非他命，重量連袋共一公克，第二次黃志忠係拿郵票囑伊代購安非他命，該次購買的重量較少，兩次伊均未賺取利潤云云，核與其於本院調查時所辯伊僅受王志鋒之囑，持王志鋒所交付之郵票向綽號「水牛」之人換取安非他命，且黃志忠所為之證言，均不實在等語，互相矛盾，顯係事後卸責之詞，委無可採。而販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告雖未承認販賣安非他命，惟其與黃志忠、 王文鋒 非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而毫無利得，顯有牟利之意圖。本件事證明確，被告上開二犯行均洵堪認定。
四、按安非他命係八十七年五月二十二日施行之毒品危害防條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告多次轉讓安非他命及二次販賣安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均係基於概括犯意而為，各應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。其販賣及轉讓前持有安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠事實欄所載被告前科，應執行刑分別為有期徒刑二年十月及有期徒刑六年五月，二者併合接續執行，於八十七年三月間假釋付保護管束，將於九十一年六月一日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可考；復按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」，則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄者所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間，切應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後，五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年七月二十日刑事庭會議決議參照）；以是本案被告之犯罪，既在前開假釋期間中所為，即未可以累犯論；原判決切論以累犯，加重其刑，自有未合；㈡扣案如附表編號１所示之行動電話，既係供犯販賣第二級毒品罪所用之物，依特別法優先於普通法原則，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原判決就其沒收引用刑法第三十八條第一項第二款之規定，亦屬不當；被告上訴，關於轉讓第二級毒品部分，未指出原判決有何不當，就販賣第二級毒品部分，則空言否認犯行，雖無理由，然原判決既有可議，仍應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
六、附表編號１所示之行動電話，係供犯販賣第二級毒品罪所用之物，編號２所示因犯此罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官袁從楨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王忠良中華民國八十九年四月二十八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
附表：
編號沒收標的
00000000000號行動電話一具
２販賣第二級毒品所得新台幣四千元