裁判字號：臺灣高等法院87年上字第825號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決八十七年度上字第八二五號
上訴人丙○○
乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 顧立雄 律師
經 雯貴 律師複代理人 范曉玲 律師右列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年五月八日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十六年度訴字第九七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣板橋市○○段六二八、六二九、六三０、六三三、六三四、
六三七、六三八、六三九、六四０、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六
四六、六四七地號土地上建物（即使用執照號碼為台北縣政府建設局六十四年使字第二二四二號）之地下室內面積五四二、八三平方公尺之ＫＴＶ違建物全部拆除回復原狀，並將地下室北側出入口如附圖草綠色部分所示階梯拆除，回復為坡道。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：如主文所示。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、上訴人依民法第八百二十條、第八百二十一條規定，請求被上訴人拆除系爭地下室內之ＫＴＶ違建物全部，回復原狀自屬法之所許。再民法第八百二十八條第二項規定所謂應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物之處分，如移轉物權或其他權利之行使（如使用收益、設定負擔）而言。然上訴人訴請被上訴人拆除地下室內之ＫＴＶ違建物全部，回復原狀，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無該法條之適用，更難謂當事人之適格有所欠缺。㈡、系爭地下室為本棟附屬之公共設施及防空避難室等，為區分所有建物之「共同使用部分」，為區分全體所有權人所共有，況被上訴人為本棟區分所有權人以外之第三人，無共有該地下室之權源，自屬無權占有。㈢、縱如被上訴人所云該地下室係其出租予他人作為ＫＴＶ使用，然據其所提出之租賃合約書第十七條明載：「乙方（指承租人 黃清吉 ）所有任何傢俱雜物等，若有留置不搬者，應視作廢棄物論，任憑甲方（指被上訴人）處理，乙方決不異議」，現該承租人既已他遷，被上訴人乃屬有權處分所留之違建物。所用之證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：㈠、房屋買賣合約書。㈡、府前大廈委任授權書。㈢、府前大廈管理委員會組織章程。㈤、前司法行政部民國（下同）五十八年八月十五日函民字第二○○二號函。㈥、府前大廈所有人八十八年會議記錄。㈦、被上訴人偽造起造人名冊之證明。㈧、共有人 蕭秀芝 戶籍謄本正本及郵件退函。㈨、府前大廈管理委員會八十八年十二月二日函為證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、區分所有權人就其區分所有建物之共有部分之管理、收益及處分，與專有部分有互不可分之關係，應類推適用民法第八百二十八條第二項關於公同共有之規定。本件上訴人主張基於所有權之作用，訴請被上訴人回復原狀，依上開說明，自應取得全體公同共有人之同意始得為之，否則應認為當事人不適格。㈡、不動產買賣之出賣人將不動產所有權移轉登記與買受人後，仍繼續占用該不動產，拒不移轉占有，買受人除得依買賣契約關係請求交付外，不得主張出賣人無權占有，請求返還該不動產，被上訴人既為系爭地下室之有權占有人，則上訴人於依買賣契約取得該地下室之占有人前，自無從請求被上訴人為回復系爭地下室原狀之行為。㈢、上訴人所舉出之證人 徐玉廷 證稱：「坡道何人改的我不知道」、「平常有沒有特定的人在用，被上訴人有無在用我不知道」云云，究竟何人將該坡道改建為階梯，實無法證明，不能認定被上訴人有何侵權行為，上訴人之訴顯無理由。所用之證據，援用原審之立證方法。
三、本院依職權函請台北縣政府工務局查復系爭六十四年使字第二二四二號使用執照之竣工圖。
理由
一、本件上訴人前曾另行起訴請求被上訴人應將系爭地下室返還上訴人及其他區分所有權人，該訴訟經判決後，由最高法院第二次發回更審，現正由本院以八十八年度上更（二）字第四四一號審理中，上訴人固為該訴訟當事人之一，惟該訴訟係依民法第七百六十七條前段規定，請求被上訴人應將該地下室返還予上訴人及其他區分所有權人。雖上訴人於該訴訟進行中曾在原審本於民法第七百六十七條中段及一百八十四條第一項前段規定，追加請求被上訴人應將該地下室回復原狀，但已經原審以未經被上訴人同意，且有礙訴訟終結，予以駁回確定（見原審卷第一二七頁），則上訴人本於民法第七百六十七條中段、後段、第八百二十一條之共有人除去妨害、防止妨害請求權及第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，提起本件訴訟，自不生重複起訴問題，合先敘明。
二、上訴人主張：系爭坐落台北縣板橋市○○段六二八、六二九、六三○、六三三、
六三四、六三七、六三八、六三九、六四○、六四一、六四二、六四三、六四四、六四五、六四六、六四七地號土地上建物（即使用執照號碼為台北縣政府建設局六十四年使字第二二四二號）之地下室面積五四二點八三平方公尺即府前大廈地下室（下稱系爭地下室），業經最高法院八十四年度台上字第一○六九號確定判決，確定為府前大廈全體區分所有權人所共有。詎被上訴人竟於七十八年間無權占用該地下室，供作經營ＫＴＶ之用，而於該地下室內違建隔間裝潢且因北側之地下室出入口原為坡道，被上訴人為達經營ＫＴＶ出入之使用目的，並將北側之地下室出入口違規更改為階梯等情，爰依民法第七百六十七條中段、後段、第八百二十一條之共有人除去妨害、防止妨害請求權及第一百八十四條第一項前段之侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人將系爭地下室內ＫＴＶ違建物全部拆除，回復原狀，並將系爭地下室北側出入口如附圖所示草綠色部分階梯拆除，回復為坡道之判決。
被上訴人則以：伊並非系爭地下室ＫＴＶ之經營業者，伊祗是該地下室之出租人，系爭地下室內部之隔間裝潢係ＫＴＶ經營業者所為，北側地下室出入口於系爭大廈房屋興建完成時原即為階梯，並非伊所改建。又系爭地下室自始即為伊所管領使用，自屬有權占有，退萬步言，縱認伊確曾為「隔間裝潢地下室」及「將北側之地下室出入口由坡道改為階梯」之事實，伊所為此等管領行為亦屬適法。如認伊仍屬侵權行為人，依民法第一百九十七條前段規定，上訴人遲至八十六年五月十九日始提起本件訴訟，顯亦已逾二年時效云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張系爭地下室，於六十四年間系爭大廈房屋建築完成時，因當時土地登記規則並無地下室得為單獨登記之規定，致不得為單獨區分所有權之標的，而未辦理建物登記，惟系爭地下室為該大廈之公共設施及附屬建物，係供該大廈防空避難室及停車場使用，非可供單獨使用，自屬主建物之從物，被上訴人雖係系爭地下室之起造人，但被上訴人既已將該大廈各區分所有之主建物，依買賣契約移轉登記予上訴人及其他區分所有權人所有，主物之處分既及於從物，則該地下室部分即屬上訴人及其他全體區分所有權人共有，業據上訴人及其他區分所有權人另案對被上訴人提起確認之訴，並獲勝訴判決確定，業據提出最高法院八十四年度台上字第一○六九號確定判決可據（見原審卷第七頁至第十二頁），並經原審調取上開歷審卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、次查系爭地下室原為自用儲藏室，在北側出入口天井旁設有一坡道通往毗鄰巷道，有被上訴人申請使用執照所繪製之平面圖（即如附圖所示）及上訴人所提出之現場照片可稽（見本院卷第三０六頁及原審卷第一六六頁），並經本院向台北縣政府調閱該案卷查核屬實，亦有台北縣政府公北府工使字第四四九八五八號函可據（見本院卷第三０六頁）。被上訴人擅自將該地下室供作開設ＫＴＶ視聽中心之用，並予以違建隔間裝潢，又為出入方便，並將上開坡道更改為階梯，亦有現場照片足憑（見原審卷第一六六頁至第一六八頁），並經原審赴現場勘驗無訛，記明筆錄在卷（見原審卷第一六四頁、第一六五頁）。雖被上訴人否認有將坡道更改為階梯，但依前開現場照片所示，更改後之階梯，門口設有鐵捲門，並設有「金板橋ＫＴＶ視聽歌城」招牌，已足證明更改為階梯，純係為供出入該ＫＴＶ之用。嗣前開ＫＴＶ因係違規使用，經台北縣政府當場查獲，於七十九年五月十日以七九北府工建字第三０三八號函命被上訴人應於七十九年五月底前恢復原來使用，惟被上訴人仍繼續違規使用，台北縣政府乃於七十九年八月十五日對於被上訴人科處罰鍰新台幣一萬八千元在案，亦有台北縣政府七九北府工建字第一四二八六六號函稿及行政處分書可稽（見原審卷第一四０頁），之後，該ＫＴＶ雖未再繼續經營，但仍有違建之隔間裝潢未拆除之情形，亦經原執行法院於受理八十三年度民執字第二四０四號執行事件中，於八十三年五月十八日赴現場執行時發現並經原審勘驗屬實，記明筆錄在卷（見原審卷第六九頁、第一六四頁、第一六五頁）。雖被上訴人提出房屋租賃契約書為證（見原審卷第一三七頁、第一三八頁），抗辯伊已將該地下室出租與訴外人黃清吉開設ＫＴＶ，約定租賃期限自七十八年七月二十日起，至八十一年十月十九日止，前開地下室內之隔間裝潢乃黃清吉所裝設云云，但查在被上訴人所稱上開租賃期限內，因擅自將該地下室變更供作ＫＴＶ（視聽中心）使用，為台北縣政府當場查獲，限期命恢復原來使用及科罰罰鍰之對象均列被上訴人（見原審卷第一四０頁），而非訴外人黃清吉，已如前述，且該房屋租賃契約書亦未載明係租賃供作開設ＫＴＶ使用（見原審卷第一三七頁背面），已足證明該ＫＴＶ乃被上訴人所開設經營。是該房屋租賃契約書充其量僅能據為證明被上訴人與訴外人黃清吉間曾就系爭地下室合意成立租賃，尚難據為證明被上訴人已將該租賃物即系爭地下室交付訴外人黃清吉使用，自不足據為有利於被上訴人之認定。
五、系爭地下室既係上訴人與其他區分所有權人所共有，已如前述，乃被上訴人竟未經上訴人及其他區分所有權人之同意，擅自將該地下室供作ＫＴＶ隔間裝潢及將坡道更改為階梯，則上訴人本於民法第八百二十一條前段、第七百六十七條所規定之除去妨害請求權，提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除該ＫＴＶ違建物及階梯，以回復系爭地下室之原狀，並非請求被上訴人交還其占有之系爭地下室，自不必為共有人全體之利益為之（最高法院七十一年台上字第一六六一號判例參照），是雖共有人中蕭秀芝一人，因現所在不明，致不能取得其同意（見本院卷第三一九頁），但仍無礙於上訴人提起本件訴訟，自亦無當事人不適格可言。
六、綜上所述，上訴人本於民法第八百二十一條前段及第七百六十七條所規定除去妨害請求權，請求被上訴人將系爭地下室內面積五四二、八三平方公尺之ＫＴＶ違建物全部拆除，回復原狀，並將地下室北側出入口如附圖草綠色部分所示階梯拆除，回復為坡道，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官劉清景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年四月二十七日
書記官高澄純