裁判字號：臺灣高等法院87年上易字第4159號刑事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第四一五九號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十七年度易字第二一九號，中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第六七八號、第八六八號；移送併案審理案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第二二四五號、八十七年度偵緝字第一九八、一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
安非他命乙包（重零點肆公克）、含有安非他命殘渣之塑膠袋參只，均沒收銷毀；吸食器參組、塑膠袋貳只、玻璃吸管乙支、吸食管頭陸支，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年一月五日易科罰金執行完畢，又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑五年五月確定，於八十五年八月三十日假釋出獄（該案殘刑目前正在執行中），仍不思悛悔，基於概括之犯意，自八十五年九月間起，至八十七年十月三日止，連續在臺北市○○區○○○路友人住處、及基隆市○○路○巷○○號二樓住處等地，施用第二級毒品安非他命多次；嗣於：（一）八十七年二月六日下午四時十分許，在基隆市○○路○巷○○號二樓住處被警查獲，並扣得其持有之安非他命乙包（重０．四公克）、及其所有供施用安非他命所用之吸食器一組；（二）八十七年二月十三日下午一時二十分許（起訴書誤繕為下午二時十分許），在上址被警搜索查獲，並扣得其所有供吸用安非他命之吸食器乙組；（三）八十七年四月二十日下午四時三十分許，為警至上址搜索查獲，並扣得其持有含有安非他命殘渣之塑膠袋二只，及其所有供分裝及施用安非他命所用之塑膠袋二只、玻璃吸管乙支、吸食管頭六支；（四）八十七年八月十三日晚間八時許，在上址為警查獲，並扣得其持有含有安非他命殘渣之塑膠袋乙只，及其所有之吸食器乙組；（五）八十七年十月三日凌晨三時許，再度於上址為警查獲。
二丶案經基隆市警察局第四分局、第一分局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查
起訴，及經基隆市警察局第一分局、台北市政府警察局中正第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理；嗣由本院裁定送觀察、勒戒，認有施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，停止期間付保護管束，期滿未經撤銷。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於警訊及本院審理時自白不諱，並有實地檢查紀錄表、搜索扣押證明筆錄、查訪紀錄表，及扣案之安非他命乙包、含有安非他命殘渣之塑膠袋共三只、吸食器三組、塑膠袋二只、玻璃吸管乙支、吸食管頭六支可稽，被告遭查獲時採集之尿液經鑑驗結果，均呈安非他命陽性反應，亦有基隆市衛生局尿液中甲基安非他命及嗎啡檢驗鑑定書三紙、台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書乙紙、及憲兵司令部刑事支援中心八十七年五月十一日（八七）綱得字第０五九二三號鑑驗通知書在卷足憑，又扣案含有安非他命殘渣之塑膠袋呈安非他命陽性反應，復有台北市政府警察局中正第一分局查獲涉嫌毒品危害防治條例毒品初驗報告單可考，事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，安非他命業經該條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪；其施用第二級毒品之多次犯行，時間緊密，手段相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑；其持有第二級毒品之犯行為其施用第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪；被告連續施用第二級毒品犯行之最後行為時間已在毒品危害防制條例施行後，自應適用毒品危害防制條例論處；被告於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年一月五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可徵，其於五年內在犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並依法加重其刑；檢察官雖僅就被告於八十七年二月十三日遭查獲前之犯行起訴，惟被告在該次以後至八十七年十月三日間之犯行，與經起訴部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審判。
三、原審以被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪予以論科，固非無見，惟查原審判決後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日施行，依該條例第三十五條第三款、第二十條、第二十二條、第二十三條等規定，該條例修正前繫屬之案件，由法院依修正後規定處理之，原判決未及適用毒品危害防制條例之相關規定，已嫌未當，又原判決未及就被告於八十七年二月十三日遭查獲以後之犯行一併審判，亦有未洽，檢察官執以提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決；查被告經本院依職權送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，期滿未經撤銷，有本院所為之各該裁定書、及臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度戒執助一字第八三號執行卷宗、八十八年度戒執護助字第八九號卷宗影本可按，自應依法為免刑之判決。
四、扣案之安非他命乙包（重０‧四公克）、及塑膠袋三只內含有之安非他命殘渣，均係第二級毒品，該殘渣與塑膠袋又難以分離，應併予沒收銷毀；其餘扣案之吸食器三組、塑膠袋二只、玻璃吸管乙支、吸食管頭六支，均為被告所有供犯罪所用之物，均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻
法官林勤綱法官宋祺右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭淑卿中華民國八十九年四月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。