裁判字號：最高法院96年台上字第7373號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三七三號上訴人甲○○
乙○○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第五九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四四八二號、第二五四二四號，九十四年度偵字第三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑（各處有期徒刑十五年，褫奪公權十年）；已詳敘其所憑之證據及認定之理由。甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決於理由先謂甲○○未實際參與運輸第一級毒品，後謂甲○○就本件運輸毒品犯行有參與分工，判決理由矛盾；又甲○○並無出資，運送毒品對其並無利益，甲○○係基於幫助之意思，幫乙○○○尋找運送毒品之人，此為乙○○○於第一審審理中證述在卷，又證人 高文福 於第一審證稱與乙○○○約定攜帶毒品返臺後與 施正文 聯絡，並未約定與甲○○聯絡等語，原判決對上開有利之證據均未說明何以不足採納，遽認甲○○為共同正犯，有判決理由不備之違法。㈡依卷內之電話監聽譯文，高文福與甲○○在電話交談中並未提及「樣本」，亦未提及「毒品」，原判決竟採該譯文為不利之認定，有判決理由矛盾之違法。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指其先前之陳述，從客觀之環境或條件加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。原判決理由以不正當之物品始需付代價請人攜帶、甲○○於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）之供述等，與判斷特別可信性無關之事項，據以認定乙○○○、高文福於南機組所為之陳述有證據能力，於法有違。㈣原判決對甲○○所有供本件聯繫運輸毒品事宜之0000000000號行動電話，未宣告沒收，有不適用法則之違法等語。乙○○○上訴意旨略稱：㈠原判決於事實欄認定：「甲○○前往嘉義縣大林鎮內 林里 一六九號，徵詢……高文福意願」，但於理由欄卻說明高文福於偵訊時供稱：「甲○○到員林鎮內林里一六九號住處找我」等語；又事實欄並無認定乙○○○有持有第一級毒品，卻於理由欄說明：「乙○○○持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收」等語，其事實認定與理由說明均不相符合，有判決理由矛盾違法。㈡原判決於理由內認乙○○○以第一審量刑過重為由提起上訴，為有理由，而甲○○否認犯罪，提起上訴，為無理由，但竟對二人均量處有期徒刑十五年，無異謂上訴有無理由，與量刑無關，顯有適用法則不當之違法。㈢原判決於主文諭知乙○○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑十五年，但於理由內未說明係依修正前刑法第六十四條第二項抑或第六十五條第二項規定，有判決理由不備之違法等語。
惟查：一、原判決依憑上訴人等於偵查中及第一審審理時之部分自白，證人即共同被告高文福於偵查中及第一審審理時之供述，上訴人等二人間之通話內容及其通聯譯文，甲○○與高文福間之通話內容及其通聯譯文，扣案之毒品海洛因及其鑑定通知書，施正文及高文福之入出境資料等證據，詳為說明上訴人等有本件共同運輸第一級毒品犯行所憑之證據及其認定之理由，並對乙○○○否認有與高文福約定運輸毒品之報酬，甲○○否認支付高文福前往大陸之機票費用，其不知乙○○○係要高文福自大陸攜帶第一級毒品等語，均不足採信，於理由內予以指駁及說明，經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、理由矛盾及採證違背證據法則之違誤。依原判決之認定，本件係由甲○○介紹高文福予乙○○○，並支付高文福往返大陸機票費用，甲○○原有意與高文福一同前往大陸地區，因證件過期，而由高文福一人前往，且由甲○○載高文福前往與乙○○○商談，三人並約定高文福返臺後應與甲○○聯絡，再由甲○○通知乙○○○、施正文取走毒品，嗣施正文、乙○○○亦向甲○○查詢高文福是否成功運輸毒品返臺，經甲○○告知高文福已被查獲羈押等情，原判決因認甲○○雖未實際出資及參與運輸，但就毒品運輸入臺灣地區有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並無不合。至乙○○○於第一審審理中供稱甲○○僅幫其找運送毒品之人，及高文福證稱並未約定返臺後與甲○○聯絡等語，與原判決基於上開事證所為認定不符，難謂係屬有利於甲○○之證據，原判決於理由內未特別加以指駁，尚非屬判決理由不備。另原判決就甲○○與高文福間之電話通聯內容，詳為說明如何認定係關於運送毒品之理由，縱對話中無提及「樣本」、「毒品」，原判決此部分採證亦無與卷內資料不符之違法。甲○○上訴理由㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為爭執，均非適法之上訴理由。
二、原判決於理由內固採用乙○○○、高文福於南機組詢問之供述為不利甲○○之認定，但縱認該等部分無證據能力，惟除去此部分之供述，依乙○○○、高文福於偵查中及第一審審理中之供述等證據資料，仍應為相同之事實認定，對判決之本旨不生影響，甲○○上訴意旨㈢指摘此部分供述無證據能力，即非適法之上訴理由。三、按被告上訴應以為自己之利益而上訴為限，甲○○上訴意旨㈣以原判決就其使用之行動電話未宣告沒收為違法云云，係為自己之不利益而上訴，要難執為適法之第三審上訴理由。
四、依原判決之認定，本件係由上訴人等找高文福前往大陸運輸海洛因進入臺灣地區，乙○○○並未參與毒品之運輸，但其就本件運輸毒品為共同正犯，而高文福係先持有毒品後再運輸進入臺灣地區，原判決乃於理由內說明乙○○○持有第一級毒品之低度行為，為高度之運輸行為所吸收，並無不合。至甲○○前往嘉義縣大林鎮內林里一六九號找高文福要其前往大陸運輸毒品，為高文福所供明，原判決理由內載：「彰化縣員林鎮內林里一六九號」，固與事實欄記載不符，但此顯係誤植，難謂係屬判決理由矛盾。乙○○○上訴意旨㈠係執與犯罪構成要件無關之事項，徒憑己見，漫事指摘，顯非適法。五、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且與被告提起之第二審上訴是否有理由無關，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決已詳為說明其各量處上訴人等有期徒刑十五年之理由，經核並無職權濫用之情。乙○○○上訴意旨㈡執此指摘，亦非適法之上訴理由。六、本件上訴人等所犯之運輸第一級毒品罪，其本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項分別規定，死刑得減為無期徒刑或為十五年以上有期徒刑；無期徒刑得減為七年以上有期徒刑，原判決量處乙○○○有期徒刑十五年，於理由內併引用上開二規定，而未說明係依何規定，但此與判決本旨不生影響，要難指為違法。乙○○○上訴意旨㈢亦非適法之上訴理由。上訴人等其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，且單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十七日
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