最高法院96年度台上字第7337號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第7337號刑事判決

裁判日期：民國96年12月20日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三三七號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑（累犯），係依憑上訴人之部分供述（承認確有經營「富譽酒店」，於營業時間均在現場負責管理，酒店員工即少爺、小姐皆由其親自面試應徵，查核證件），證人即未滿十八歲之少女B1、B2、B3（姓名及年籍均在卷）等人於偵審中之證供（均證稱在上開酒店與男客為原判決事實欄所載之猥褻或性交之性交易情事），證人即男客莊○杰在第一審之證述（供稱於警詢時曾證稱案發當日在上開酒店消費，有小姐上空坐檯，與B1出場後在途中被B1之母發現報警），及B2薪資袋、莊○杰消費刷卡單等證據資料而為論斷，已敘明所憑之證據及得心證理由。而以上訴人辯稱：伊經營之富譽酒店係單純提供包廂、酒菜及小姐陪客人喝酒、唱歌，並未提供小姐與客人從事性交易服務，B1、B2、B3非其酒店小姐云云，為卸責之詞，亦依調查所得之證據為論駁，並說明上訴人對其經營之酒店僱用未滿十八歲之少女B1、B2、B3坐檯從事性交易確屬知情之論據綦詳（見原判決理由壹、㈠⑥、㈡）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審未就上訴人被訴事實逐一訊問，僅朗讀原法院前審事實代之，有違程序正義。（二）原審未踐行對證人莊○杰警詢筆錄、陳○福第一審筆錄及警拍B1、B2、B3照片提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序，有應調查之證據未予調查之違法。（三）原判決未說明證人B1、B2、B3於偵查中及證人莊○杰於警詢所為審判外陳述，如何符合傳聞例外而有證據能力之理由，有理由不備之違誤。（四）原判決理由未記載其認定共犯「 小劉 」、「大面」、「 阿慶 」三人已成年之依據，此關係上訴人是否應依少年事件處理法第八十五條加重其刑，或「小劉」、「大面」、「阿慶」仍未滿十四歲，不得算入共犯之內，原判決遽論上訴人與該三人成立共同正犯，自屬理由不備。（五）原判決以推測擬制方法認定上訴人明知未滿十八歲之B1、B2、B3於富譽酒店上班並為性交易行為，判決違背法令等語。惟查：（一）我刑事訴訟法原採職權主義，以被告為證據方法之一，而為法院調查之對象。依民國九十二年二月六日修正前刑事訴訟法第二百八十七條之規定，訊問被告規定在檢察官陳述起訴要旨後，審判長調查證據之前，並就被訴之事實訊問，故訊問被告係必須踐行之法定程序。修正後刑事訴訟法，為加強當事人進行主義之色彩，建構以當事人間攻擊、防禦為主軸之公平法院，乃調整審判期日進行之順序，於第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」，以符改良式當事人進行主義之修法精神。現行法在當事人主義下所以保留審判長此一補充訊問被告之職權，稽之同法第九十六條之規定，應僅在於被告不行使緘默權之下，使其得有辯明犯罪嫌疑之機會，陳述有利於己之事實，指出證明之方法，而為之任意供述，俾與仍採卷證併送之現制，求取衡平，以確認或釐清先前證據調查程序中相關事證之憑信性，便於形成心證。此之訊問，依條文所定「審判長就被告被訴事實為訊問者，……。」，乃賦予審判長訊問與否之判斷，與修法前之訊問為必須踐行之法定程序，尚屬有別。本件原審既已依上開規定，即於調查證據程序之最後，就被告被訴事實訊問被告（見原審卷第五八至五九頁），其所踐行之訴訟程序並無違誤。上訴意旨指摘原審就犯罪事實未逐一訊問被告，於法有違云云，核非有據。（二）證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款、第一百六十六條之二第一項、第二項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。本件依原判決理由欄壹、一之
㈠、⑦之說明，係以證人莊○杰先前警局之陳述否定其於偵審所為相異證言之憑信性（見原判決第七頁），並非以莊○杰之警詢證言作為判斷事實之依據，自無踐行提示證人莊○杰警詢筆錄之調查證據程序，及說明莊○杰警詢陳述是否符合傳聞例外之必要。原審未為此部分證據之調查及說明，仍難謂有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由之違法可言。（三）刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），於條文係明文規定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或條文已明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其為有證據能力之必要。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，於除顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。上訴人及選任辯護人於原審審判期日調查證據，對於證人B1、B2、B3偵查中之證言，悉未爭執或抗辯其等陳述有何顯不可信之情況，有審判筆錄可稽，該等偵查中之陳述，依法律規定既為有證據能力之證據，原判決未予說明，亦無判決理由不備之違法。（四）共同正犯除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件，原判決事實欄記載上訴人與未據起訴之富譽酒店副總經理「小劉」、酒店幹部「大面」、「阿慶」等年籍姓名均不詳之「成年男子」有犯意聯絡，旨在認定有其人共同實行犯罪。上訴人對於共犯「小劉」、「大面」、「阿慶」等人之年籍姓名既不吐實，原判決認定該「小劉」等人係「成年男子」，無礙於上訴人係正犯事實之認定，並不悖乎經驗法則，即難謂有何判決理由不備之違法。（五）證人陳○福於第一審係否認介紹B1、B2、B3至富譽酒店上班，原審縱未踐行對陳○福第一審筆錄及警拍B1、B2、B3照片之調查證據程序，然本件縱除去該部分之證據，原判決綜合其理由欄所載其他證據資料，仍應為同一事實之認定，則原審此單純訴訟程序之違法，其於判決結果並不生影響，自不得據以提起第三審上訴之理由；其他上訴意旨則係對原判決已論斷說明之事項，徒憑己意再為爭辯。本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
Ｋ