裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年重上更(三)字第59號刑事判決
裁判日期：民國96年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度重上更(三)字第59號上訴人即被告乙○○選任辯護人 江順雄 律師上訴人即被告甲○○○選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第5號中華民國94年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24482、25424號，94年度偵字第306號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○及甲○○○部分撤銷。
甲○○○、乙○○共同運輸第一級毒品，各處有期徒刑拾伍年，均褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因磚貳塊及海洛因粉末貳包（合計淨重柒佰叁拾叁點叁捌公克），均沒收銷燬之。扣案之束腹壹條、海洛因磚與海洛因粉末之外包裝（合計重叁拾伍點玖陸公克），均沒收。未扣案之門號為0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○○為 施正文 （現由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官發佈通緝中）之妻，乙○○係施正文之朋友， 高文福 則與乙○○為員 林國中 同學，並經乙○○介紹始認識甲○○○。甲○○○、乙○○、高文福均知悉海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且為「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之管制進出口物品，不得非法運輸、持有，亦不得私運進口。緣施正文有施用第一級毒品海洛因習慣，且因大陸地區販售之第一級毒品海洛因價格較臺灣地區為低廉，乃思以前往大陸地區購買第一級毒品海洛因私運進入臺灣地區之方式，以取得第一級毒品海洛因。甲○○○並為施正文能有第一級毒品海洛因施用止癮，提供新臺幣（下同）約3、4萬元予施正文。施正文乃先於93年11月7日，自桃園中正機場出境，前往大陸廣州地區購買第一級毒品海洛因，惟因其有違反毒品危害防制條例案件前科，顧慮其若自行私運第一級毒品海洛因進入臺灣地區，將增加被查獲之危險，乃要甲○○○請乙○○在臺灣地區代為尋找私運第一級毒品海洛因進入臺灣之人選。甲○○○乃以其所有門號為0000000000號行動電話供為聯絡運輸毒品事宜之工具，並於93年11月間某日（即93年11月7日以後至同年月15日間），依施正文指示，請乙○○代為尋找人選自大陸地區夾帶「東西」（即指第一級毒品海洛因）回台，乙○○因依正常情形，若施正文需攜帶正常東西，由其自己帶回即可，毋須由他人代為夾帶東西，已明知係違法之物品，且預見甲○○○上揭所稱之「東西」可能為第一級毒品海洛因，在不違背其本意之下，仍基於共同之犯意而應允之，旋由乙○○前往嘉義縣大林鎮內林里169號，徵詢當時無業、無收入、無前科之高文福意願。高文福（已經本院上重更二審判處有期徒刑15年確定）依照上開情況，亦明知所代為攜帶之物品係違禁品，且預見其運輸之物可能為第一級毒品海洛因，為求獲取酬勞，在不違背本意之間接故意下，亦同意前往大陸地區。高文福（間接故意）即與乙○○（間接故意）、甲○○○（直接故意），施正文（直接故意）共同基於私運管制進口物品之第一級毒品海洛因進入臺灣之犯意聯絡，先由乙○○於93年11月15日，以其所持用門號為
0000000000號行動電話與甲○○○上開行動電話聯繫，告知已尋得前往大陸地區之人選即其「同學」高文福，並於其後之93年11月16日、17日，均以上開行動電話與甲○○○聯繫前往大陸地區事宜。
二、乙○○原有意與高文福一同前往大陸地區，後因其證件過期，且因施正文前往大陸廣州地區已有多日，急於返台，乃決定由高文福1人前往大陸廣州地區與施正文會合，並由乙○○於93年11月23日，搭載高文福前往臺南縣麻豆鎮「新樓醫院」附近某便利超商，與甲○○○見面商談，由甲○○○告知高文福前往大陸廣州地區後，如何與在大陸地區之人（即施正文）見面之細節，並交付1紙記載有施正文在大陸地區使用之行動電話門號字條予高文福，指示高文福至大陸廣州地區後，即撥打該行動電話號碼與在大陸地區之人聯絡，該人即會交付第一級毒品海洛因予高文福，並約定高文福成功私運第一級毒品海洛因返回臺灣後，應與乙○○聯絡，再由乙○○通知甲○○○、施正文，甲○○○、施正文即會將該私運進入臺灣地區之第一級毒品海洛因取走，再由施正文給付相當之報酬予高文福，高文福則自行預估至少應有新臺幣10多萬元之酬勞，而乙○○並於同日透過在「協成旅行社」服務之姪兒 張英皓 ，為高文福訂購於93年11月25日下午3時25分，自高雄飛往澳門之機票。後高文福於93年11月25日上午，以00-0000000號電話與乙○○上開行動電話聯絡，欲向乙○○拿取部分酬勞人民幣3,000元，乙○○則以與甲○○○協議，要高文福在大陸地區向甲○○○之夫拿取衣服（暗語，指束腹），同時，一起拿取「工錢」（暗語，指人民幣3,000元）。高文福乃於同日（25日）下午3時35分許，搭乘長榮航空公司BR-825號班機，自高雄小港國際機場出境澳門，再轉往大陸地區廣州。高文福抵達大陸地區廣州後，即依甲○○○先前之指示，撥打字條上之電話號碼與施正文聯絡，約定於翌日（26日）下午3時許，在廣州市「越秀公園」見面。屆時，高文福依約前往，與施正文見面後，施正文即將其所有以報紙及膠帶包裹之2塊海洛因磚（分裝為2包）、2包以夾鏈袋裝海洛因粉末（合為1包）、束腹1條交予高文福，並指示高文福以束腹將上開海洛因纏繫在腰部帶回臺灣，復交付高文福人民幣3,000元，充作高文福之部分報酬。施正文隨即於93年11月27日，自桃園中正機場入境臺灣。
三、嗣高文福於93年12月6日晚間，依施正文指示，將上開第一級毒品海洛因以束腹纏繫在腰際，自澳門地區搭乘長榮航空公司BR-826號班機，於同晚9時5分許，抵達高雄小港國際機場，於通關時，為法務部調查局南部地區機動工作組會同財政部高雄關稅局人員當場查獲，扣得第一級毒品海洛因磚
2塊、海洛因粉末2包（合計淨重733.38公克，空包裝合計重35.96公克），及施正文所有，供高文福私運上開第一級毒品海洛因進入臺灣地區之束腹1條，而包裹上開第一級毒品海洛因之報紙及膠帶，則經海關人員當場拆封後丟棄。
四、因甲○○○、乙○○、施正文均不知高文福確實入境臺灣之時間，亦不知高文福已於93年12月6日為警查獲，並經臺灣高雄地方法院法官裁定羈押在案，施正文仍於93年12月15日晚8時39分許，以0000000000號行動電話與乙○○持用之上開行動電話聯絡，詢問「同學」（指高文福）是否與乙○○有聯絡。同晚9時41分許，甲○○○亦以其上開所有行動電話與乙○○聯繫，以「旅遊團」為暗號，詢問有關高文福是否返回臺灣一事。乙○○則因已接獲臺灣高雄地方法院羈押高文福之相關資料，得知高文福已遭逮捕，即以「朋友初七出車禍、醫院寄通知單來」等暗語，答覆甲○○○。後法務部調查局南部地區機動工作組依高文福之供述，循線於93年12月20日、22日，分別查獲乙○○、甲○○○。
五、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、關於被告乙○○部分：上訴人即被告乙○○、被告乙○○之選任辯護人均辯稱共同被告甲○○○、高文福於警詢、偵查及原審審理中所為之陳述均無證據能力云云。然查：
㈠上訴人即被告甲○○○、高文福業於原審審理中以證人身分
具結作證（見原審卷卷一第212頁甲○○○結文、257頁高文福結文），並接受交互詰問，對被告乙○○行使對質、詰問之權利並未剝奪，其等於法院審理中所為之陳述，為有證據能力。
㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查證人甲○○○、高文福於檢察官偵查中所為之陳述，因均未具結，有其偵查筆錄可參，依上開規定，其等所為之陳述，對被告乙○○而言，並無證據能力。
㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查上訴人即被告甲○○○、高文福業於原審、本院前審均以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告乙○○行使對質、詰問之權利並未剝奪，且被告甲○○○、高文福於調查中所為未具結之陳述，未經被告乙○○之詰問，此乃調查階段本無詰問程序之制度設計使然，並係以被告身分接受訊問。又被告乙○○及其選任辯護人均未指出被告甲○○○、高文福於調查中所為之陳述有何顯不可信之情形。再者，被告甲○○○於本院前審審理時，就由何人決定請被告乙○○尋找私運第一級毒品海洛因之人選、被告乙○○是否知悉私運毒品一事（見本院上重訴卷第125頁），已與調查所陳不同，及被告高文福於原審審理時，就其本次前往澳門之機票費用，究為被告乙○○支付或代墊（見原審卷㈠第240頁），亦與調查所述不同，而依被告甲○○○、共同被告高文福調查陳述作成之情況（被告甲○○○自93年12月22日調查起即坦承犯行，而被告高文福則自93年12月6日調查起，就運輸本件扣案第一級毒品海洛因之事實並不否認，僅抗辯不知為毒品），調查員並無違反其等意志而製作調查筆錄之必要；而被告甲○○○、共同被告高文福在調查中所為之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，又未受他人人情上之干擾，較無事後串謀之可能。且依一般常識判斷，如施正文所帶回者係正常之物品，則由施正文直接帶回即可，又何需由被告乙○○代覓人選，並由施正文給付相當之報酬？被告乙○○於調查局調查中亦自承：「我心裡想應該是指違法的東西」云云，足認乙○○已經預見甲○○○上揭所稱之「東西」可能為第一級毒品海洛因，在不違背其本意之下，仍予答應，是被告甲○○○、高文福於調查中所為之陳述，自具可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要。是本院認依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，被告甲○○○、高文福於調查中所為之陳述，均具證據能力（至於被告甲○○○、高文福前後陳述或有不同，則屬證明力之問題）。
二、關於被告甲○○○部份：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件關於被告甲○○○、辯護人及檢察官迄本院辯論終結前，均未爭執被告乙○○、高文福陳述之證據能力，且被告乙○○、高文福於原審業以證人身分具結作證，並接受交互詰問，對被告甲○○○行使對質、詰問之權利並未剝奪。又被告甲○○○或辯護人均未指出被告乙○○於偵訊中陳述有何顯不可信之情形，而依被告乙○○調查陳述作成之情況（被告乙○○自93年12月20日調查起即否認犯行），顯見並無屈打成招，違反其意志而製作調查筆錄之情形。再者，本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，是本院認依上開規定，被告乙○○、高文福之陳述，均具證據能力。
三、本件被告甲○○○所使用之0000000000號行動電話門號、被告乙○○所使用之0000000000號行動電話門號，均自93年10月8日起，至12月28日，經臺灣高雄地方法院檢察署依法核發通訊監察書實施監聽，有法務部調查局南部地區機動工作組95年1月3日調南機緝字第09500300030號函所附臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書6紙在卷可稽（見本院上重訴卷第89頁至93頁、第95頁、第96頁），且該監察內容為機械式之電磁記錄，其中93年11月15日23時45分、11月16日零時42分、11月17日7時59分、11月17日10時28分、11月25日9時39分、11月25日9時42分、12月15日20時39分、12月15日21時41分監聽部分，業經本院前審當庭播放監聽光碟，有勘驗筆錄在卷可按（見本院上重訴卷第114頁、第115頁），已予被告乙○○、甲○○○、選任辯護人及檢察官辨明之機會，復無任何證據可認取得上開監聽內容有違法或不當之處，應認上開行動電話監聽內容均具證據能力。至於93年11月25日9時39分通聯內容中：「（乙○○稱）對啊。我叔叔沒有電話來，不用去麻煩」等語部分，檢察官認應係「拿慰問金」等語（見本院上重訴卷第115頁），惟經原審當庭多次播放監聽光碟，上開內容應係「（乙○○稱）對啊。我叔叔沒有電話來，不用去麻煩」等語，而非檢察官所認「拿慰問金」等語，並經選任辯護人、指定辯護人當庭表示無誤，自應以原審上開勘驗結果為準。另93年11月15日19時26分、11月15日22時18分、11月16日零時52分通訊監察內容部分（含簡訊），因法務部調查局南部地區機動工作組並未檢送相關監聽光碟或簡訊畫面予原審，致原審無從勘驗而得以認定監聽內容與法務部調查局南部地區機動工作組所提此部分監聽譯文察內容相符，自不得作為本件認定犯罪事實之依據。
四、被告乙○○辯護人雖又稱：「調查局監聽譯文是片面錄音，並沒有全程錄音，所採取都是不利被告乙○○部分，此部分違反通訊保障及監察法第17條規定，而且未保留5年」云云，認該監聽譯文並無證據能力云云。然按通訊保障及監察法第17條係規定：「監察通訊所得資料，應加封緘或其他標識，由執行機關蓋印，保存完整真實，不得增、刪、變更，除已供案件證據之用留存於該案卷或為監察目的有必要長期留存者外，由執行機關於監察通訊結束後，保存五年，逾期予以銷燬。」；「通訊監察所得資料全部與監察目的無關者，執行機關應即報請檢察官、依職權核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長許可後銷燬之。」；「前二項之資料銷燬時，執行機關應記錄該通訊監察事實，並報請檢察官、依職權核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長派員在場。」，而所謂「監察通訊所得資料，應加封緘或其他標識，由執行機關蓋印，保存完整真實，不得增、刪、變更」，係指監察通訊所得資料應保持其完整性及真實性，不得將該資料任憑己意，擅自增、刪、變更，而與監察通訊所得不符或違反其原意而言，並非謂全部之監察通訊所得均應一律保存；一律製作譯文。是本件關於監聽所得，僅係就與本案相關部分予以紀錄及製作，核與上開規定無違；又該監聽光碟及譯文既已送交本院，附於本院卷內，亦無所謂「未保留5年」之問題，被告乙○○辯護人就此部分認無證據能力，自不可採。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○○固坦承為供其夫施正文施用，而負責聯絡乙○○尋找人選前往大陸地區攜帶第一級毒品海洛因進入臺灣地區，並以其所有門號0000000000號行動電話與乙○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，復在「新樓醫院」附近之某便利超商交付被告高文福有關施正文在大陸地區使用之行動電話門號號碼之字條1紙，惟另辯稱：伊只給施正文3、4萬元，應該只能買2小包海洛因，高文福帶回來的海洛因磚2塊，應該不是施正文交給他的云云。另訊據上訴人即被告乙○○固坦承徵得被告高文福同意前往大陸地區帶「東西」返臺，並代被告高文福訂購前往澳門之機票，惟否認有私運第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有參與這件事，也沒有出資，只是幫甲○○○聯絡高文福前往大陸地區攜帶物品進入○○○區○○○○道要攜帶入境之物品是海洛因，且伊主觀上認為是進口非法中藥材云云。
二、經查：㈠被告甲○○○、乙○○分別為施正文之妻、友人，已判決確
定之被告高文福則與乙○○為 員林國中 同學，前並曾與乙○○至甲○○○家中，經由乙○○介紹而認識甲○○○，惟並非熟識一節，業據被告乙○○、甲○○○及證人高文福於原審審理時陳述明確（見原審卷㈠第16頁、第18頁。第22頁、第24頁。第190頁）。
㈡因施正文欲自大陸地區購入價格較便宜之第一級毒品海洛因
施用，被告甲○○○亦為使施正文有第一級毒品海洛因施用止癮，乃提供約3、4萬元予施正文（依施正文所取得海洛因之數量，以及施正文特別前往大陸地區購買，需花費來回機票及住宿費，在客觀上判斷，該3、4萬元應係與施正文自己所籌措之現金合併為一筆相當之資金），施正文則於93年11月7日出境前往大陸廣州地區，並因施正文有毒品前科，有遭查獲之顧慮，施正文乃要被告甲○○○委請被告乙○○在臺灣地區代為尋找私運第一級毒品海洛因進入臺灣之人選一節，業據被告甲○○○於調查、偵訊、原審分別陳述明確（見偵字306號卷第4頁、第5頁。第11頁、第12頁。原審卷㈠第92頁、第93頁、第185頁、第197頁），並有施正文之入出境資料整批查詢名單、入出國日期證明書及被告甲○○○所提於93年11月4日預借現金3萬元之國泰世華銀行信用卡消費明細單各1紙在卷可憑（見原審卷㈠第170頁、第173頁、第258頁）。足認被告甲○○○確知施正文前往大陸地區之目的，係為購買第一級毒品海洛因，並私運進入臺灣地區，其復依施正文指示，向被告乙○○請求幫忙尋找私運毒品之人選無訛。至於被告甲○○○於本院前審另稱：「找乙○○是我自己的意思」等語（見本院上重訴卷第125頁），已與其於調查、偵訊、原審之陳述不符，而依被告甲○○○上開所辯，本件毒品既係供施正文施用，自以由施正文主導、安排私運過程，較符於事理之常，應認被告甲○○○上開「找乙○○是我自己的意思」等語，與事實不符而不可信。
㈢被告甲○○○依施正文指示，於93年11月間某日（即93年11
月7日以後至同年月15日間），委請被告乙○○幫忙尋找私運第一級毒品海洛因進入臺灣之人選，被告乙○○則徵得當時無業、無收入、無前科之高文福同意前往大陸地區。被告甲○○○則以其所有0000000000號行動電話與被告乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡相關尋找人選及出境事宜。
其後，被告甲○○○、乙○○、已判決確定之高文福3人並於93年11月23日，約在臺南縣麻豆鎮「新樓醫院」附近某便利超商，由被告甲○○○交付高文福有關施正文在大陸地區使用之行動電話門號號碼字條1張，被告乙○○並透過「協成旅行社」服務之姪兒張英皓，為高文福代訂93年11月25日下午3時25分自高雄飛往澳門之機票，而因酬勞數目未明確約定，高文福認為其至少應該可獲得10多萬元之報酬等情，業經被告甲○○○、乙○○於調查局調查中、檢察官偵查及原審審理中供述明確，並經證人高文福於調查及原審分別陳述明確（見偵字306號卷第5頁、第21頁、原審卷㈠第185頁至第187頁、第192頁。偵字第25424號卷第5頁、第6頁、第41頁、原審卷㈠第25頁、第52頁。偵字第24482號卷第30頁、第31頁、原審卷㈠第18頁、第19頁、第62頁、第17
2頁、第143頁、第144頁、第231頁、第242頁），且高文福於93年11月之前並無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上重訴卷第40頁）。足認被告甲○○○確係依施正文指示，以0000000000號行動電話與被告乙○○之0000000000號行動電話聯絡相關尋找私運第一級毒品海洛因進入臺灣之人選，而證人高文福則為乙○○所尋得之人選無疑。又被告甲○○○於調查局調查中供稱：「後來乙○○通知我已找到人選，並於11月23日在麻豆鎮新樓醫院旁之便利超商見面，當時乙○○就是帶高文福來和我見面，我交給高文福我先生施正文在大陸使用的行動電話號碼，要求高文福自行與我先生連絡」，「高文福與乙○○2人可獲得報酬若干我不清楚，要問我先生施正文才知道，我只是代我先生聯絡而已。」（見94年度偵字第306號偵查卷第5頁）；被告乙○○於調查中陳稱：「11月23日我帶高文福至台南縣麻豆鎮新樓醫院前的便利商店與 阿華 見面，阿華留了
1張電話號碼給高文福，要高文福至大陸後打該電話與人連絡，當時高文福要我代為訂購赴澳門機票，我即與員林鎮的協成旅行社訂購11月25日赴澳門機票，並由我先墊付機票錢，而等高文福回臺灣後會再與我連絡，我再行通知阿華後，即可由他們自己交付東西。」，「我從未收取任何代價，至於高文福可獲取多少酬勞，要問阿華才清楚。」（見93年度偵字第25420號偵查卷第5至7頁）；同案被告高文福於檢察官偵查中證稱：「我在某醫院旁的便利商店與綽號阿華之女子碰面，阿華交付我1張記載大陸行動電話號碼的紙條，阿華並交代我去大陸廣州後與該電話號碼的人連絡，該人便會將東西交給我帶回臺灣，我帶回臺灣後再與乙○○聯絡，他們會到我家將東西取走，至於代價多少要等到我把東西帶到臺灣後再算，我本人認為至少應該可獲得新臺幣10餘萬元之報酬。」等語（見93年度偵字第24482號偵查卷第31頁），亦可認定被告乙○○於93年11月23日，確有搭載高文福前往臺南縣麻豆鎮「新樓醫院」附近某便利超商，與被告甲○○○見面商談，由甲○○○告知高文福前往大陸廣州地區後，如何與在大陸地區之人（即施正文）見面之細節，並交付1紙記載有施正文在大陸地區使用之行動電話門號字條予高文福，指示高文福至大陸廣州地區後，即撥打該行動電話號碼與在大陸地區之人聯絡，該人即會交付第一級毒品海洛因予高文福，並約定高文福成功私運第一級毒品海洛因返回臺灣後，應與乙○○聯絡，再由乙○○通知甲○○○、施正文，甲○○○、施正文即會將該私運進入臺灣地區之第一級毒品海洛因取走，再由施正文給付相當之報酬予高文福，高文福則自行預估至少應有新臺幣10多萬元之酬勞等事實無訛。㈣被告甲○○○另辯稱：「伊只告知乙○○、高文福前往大陸
係攜帶「東西」，未明言是海洛因，乙○○聽不懂「旅行團」的暗語，伊並沒有說要給高文福酬勞云云。被告乙○○另辯稱：伊只知要私運進入臺灣的物品可能是違禁物或違法中藥。澳門機票費用並非伊所支付，高文福還要還給伊云云。
惟查：
⒈依0000000000號、0000000000號行動電話聯絡監聽譯文，被
告甲○○○、乙○○於①93年11月15日23時45分許之通聯內容為：「（乙○○）嫂子，要啦，有人要去玩啦。（甲○○○）沒有人要去啊？（乙○○）要啦。（甲○○○）要去喔？（乙○○）嗯。（甲○○○）好，這樣我看一下，看什麼時候。（乙○○）你跟他報名就好了。（甲○○○）好。」②93年11月16日零時42分許之通聯內容為：「（甲○○○）『發仔』（指乙○○），召集人說你如果準備好，人數訂好
就可以出發了。（乙○○）這樣喔。（甲○○○）到時候跟我講一下，我再跟你．．．他說儘量快一點，不然會愈來愈．．．（乙○○）好、好。」③93年11月17日10時28分許之通聯內容為「（乙○○）我的一些證件都過期了，現在還在辦。（甲○○○）還要多久啊？（乙○○）可能要1個星期。（甲○○○）哇，糟了，在那兒等得不耐煩了。（乙○○）之前沒有先講，證件回到家看都過期了。（甲○○○）同學（指高文福）隨時都有嗎？（乙○○）對。（甲○○○）這樣的話，我先跟他說。（乙○○）你跟他說，我的一些證件都過期了。（甲○○○）不就要到下個星期了？（乙○○）對。（甲○○○）你如果好了的話，就要快點出發。（乙○○）好。（甲○○○）那我跟他講。」等語，有該通聯譯文及本院前審勘驗筆錄在卷可按（見93偵25424號卷第13頁、第14頁。本院上重訴卷第114頁、第115頁）。對照被告甲○○○於偵訊、原審分別證稱：「我講召集人是我要組一旅遊團去大陸玩，幫我先生帶一點點貨（海洛因）回來，這是一個暗語，就是這樣子」（見偵字第306號卷第11頁）、「旅行團是我們的術語，是聯絡帶東西用的術語，我跟乙○○講說要組團去大陸玩，問他是否要參加，這是一個術語，他應該心知肚明」（見原審卷㈡第146頁、卷㈠第187頁）等語，及上開2支行動電話於93年12月15日21時41分許（此時被告高文福已被查獲）之通聯內容為：「（甲○○○）『發仔』，你在忙嗎？。（乙○○）沒有啦。（甲○○○）我要問一下，我們的旅遊團何時會到？（乙○○）就初七在高雄出車禍了啊。（甲○○○）誰？（乙○○）朋友出車禍了啊。（甲○○○）在哪裡出車禍？（乙○○）高雄啊。（甲○○○）什麼時候？（乙○○）初七啊。（甲○○○）哪一個初七？（乙○○）這個月初七，7、8天前。（甲○○○
） 阿文 （指施正文）知道嗎？（乙○○）我才剛剛打電話給他而已，我晚上回來才和道的。（甲○○○）怎麼會初七到現在才知道？（乙○○）醫院寄1張通知單來啊。（甲○○○）完蛋了，那要怎麼辦。（乙○○）我叫阿文明天上來找我一下。（甲○○○）唉，實在是喔，真的會死得很難看。（乙○○）就都沒有按照我的．．．就是開車都沒有按照我的意思去動啊。（甲○○○）真的會死得很難看，真的。好啦，我回去看看怎麼樣。（乙○○）我有叫他明天上來一趟，看怎樣。」等語，亦有該通聯譯文及本院前審勘驗筆錄在卷可按（見偵字第25424號卷第16頁，本院上重訴卷第11
4、第115頁）。而被告乙○○亦於原審陳稱：「立法委員選舉完隔天，我有去施正文家，施正文說萬一高文福出事情，告訴我在電話中要如何說，因為甲○○○害怕她家電話被監聽，『高文福出車禍』是指高文福出事情，『醫院寄1份通知單來』是指地方法院寄1張高文福的羈押通知書」等語明確（見原審卷㈡第40頁）。則被告乙○○於93年12月15日與被告甲○○○通聯中，對被告甲○○○詢以「旅遊團」事，毫無質疑，即另以暗語答稱被告高文福已出事，復稱係因高文福未依其指示行事始出事，顯見被告甲○○○所稱被告乙○○聽不懂其所說之「旅遊團」一語，係指私運該批物品進入台灣之暗語，自屬不可信。復按依正常情形，若施正文需攜帶正常東西，甚或違禁中藥，由施正文自己帶回即可，毋須另外花費另一筆往返大陸地區之交通費用，以及住宿費用，再給付相當之報酬，而大費周章，請高文福攜帶入境，足認被告乙○○已經明知其請高文福攜帶入境之物品係屬違禁物無訛。而海洛因既屬違禁物之一種，且依上開通聯紀錄，被告乙○○並無「不可代為運輸毒品入境」之表示，其仍積極參與而主動介入，亦可認定如高文福所運輸入境之物係第一級毒品海洛因，仍不違背其本意，即其有走私第一級毒品海洛因入境之間接故意，亦可認定。被告乙○○所辯不知被告甲○○○委託高文福私運進入臺灣之物品為何物，亦與事實不符。
⒉依0000000000號行動電話與高文福使用之00-0000000號電話
聯絡監聽譯文，被告乙○○於高文福搭機前往澳門前之數小時，於①93年11月25日9時39分許之通聯內容為：「（高文福）怎樣？（乙○○）你去跟阿華先生拿3,000。（高文福）她有拿給他嗎？（乙○○）對啊。(高文福）她有說好了嗎？（乙○○）3,000講好了，那我就不必轉帳給你了，你直接跟他拿3,000。（高文福）好。」；②93年11月25日9時42分許之通聯內容為：「（高文福）這樣好嗎？（乙○○）沒關係啊，你去跟他拿『衣服』時，就順便跟他拿就好啦。（高文福）我知道啊，問題是．．．（乙○○）你就叫人去拿就好啦，他把那『衣服』跟工錢一起拿給你。（高文福）好、好。（乙○○）這樣就好了啦，這樣你知道我的意思了吧。（高文福）好，我知道。」等語，有該通聯譯文及本院前審勘驗筆錄在卷可按（見偵字25424號卷第15頁，本院上重訴卷第114頁、第115頁）。對照高文福於原審供稱：
「當初乙○○介紹我認識阿華時，明確告訴我要幫阿華帶東西回來，說是『樣品』和1件『衣服』。『束腹』叫『衣服』，裡面的東西叫『樣品』」等語，則被告乙○○若不知施正文將會在大陸交付高文福束腹1條，供高文福將扣案第一級毒品海洛因纏繫在腰際，其豈會在高文福前往大陸之前，即預先以「衣服」為暗語？及施正文於93年12月15日20時39分許，以0000000000號行動電話與被告乙○○上開行動電話之通聯內容為：「（施正文）你同學（指高文福）有打電話給你嗎？（乙○○）還沒有。（施正文）啊，這樣沒意思啦。（乙○○）還沒有電話給我。（施正文）人家向我討債討成這樣子。（乙○○）我再打電話給他問看看，你有沒有打電話到他那邊問看看？（施正文）沒有，我沒有打，我是想說．．．（乙○○）那我晚點打電話問看看。（施正文）好。」等語，有該通聯譯文及本院勘驗筆錄在卷可按（見偵字25424號卷第15頁，本院上重訴卷第114頁、第115頁），顯見施正文亦係透過被告乙○○與證人高文福聯絡。復綜合上開１所述，足認被告乙○○於被告甲○○○請其尋找私運物品進入臺灣之人選時，即已明知甲○○○及施正文欲私運進入臺灣之物品為違禁物，且預見可能係第一級毒品海洛因，仍不違背其本意無疑。至於被告乙○○於原審或本院前審辯稱：「因施正文要趕著回來看他女兒，所以要把他帶過去要穿的衣服先寄放在高文福在大陸的家」（見原審卷㈡第32頁）、「通聯記錄裡講的『衣服』，是因施正文的女兒出車禍，施正文急著要回來，所以要把衣服託高文福帶回來」等語（見本院上重訴卷第115頁）。惟施正文於93年11月26日將本件扣案第一級毒品海洛因交付高文福後，隨即於翌日（
27日）返回臺灣，有上開施正文之入出境資料整批查詢名單、入出國日期證明書各1紙可佐，則施正文既已有返臺計劃，且較高文福早回到臺灣，何須轉託高文福帶數量僅有1件之衣服，而現今搭乘飛機等交通工具，附帶託運衣物頗為便捷，又有何需要將數量僅有1件之衣服寄放他人之處，甚且是遠在大陸地區之處所，而增加日後拿取不便之理。顯見被告乙○○上開辯解與事理有違，不足採信。
⒊同案被告高文福固以不知被告甲○○○、乙○○所委託拿取
之「東西」、「樣品」、「衣服」為何物，施正文所交付之以報紙及膠帶包裹之物品為何物置辯。惟由證人即同案被告高文福於偵訊、原審供稱：「乙○○到員林鎮內林169號住處找我，告訴我他有1位友人想找人從大陸帶1批違禁品回臺灣，我認為至少應該可獲得10多萬元之報酬」、「我當時有懷疑可能是要攜帶違禁品進入臺灣」等語，則私運何種違禁品進入臺灣，即可1次獲得至少10多萬元之高報酬，而此種高報酬所代表的高風險，高文福豈無其欲私運進入臺灣之違禁品，將會是重大犯罪之認知及懷疑？且高文福欲私運進入臺灣之物品，在其出境大陸之前，被告乙○○在電話中係以「衣服」、「樣品」等暗號代之，同案被告高文福又豈有不探詢該等暗號所代表之真意之理。又既是代為攜帶物品，高文福豈有不知該品之性質、種類及重量，藉以確認其體力能否負荷，是否應攜帶裝置之器具。再者，高文福於取得施正文所交付之物品後，卻需以束腹纏繫在腰部藏匿之非正常方式㩗帶進入臺灣，此種方式與電視、報章媒體上常報導之夾帶毒品闖關新聞內容相似，高文福又豈能毫無警覺。是依上所述，應認被告高文福於93年11月25日出境前往大陸地區之前，即預見其可能私運第一級毒品海洛因，而不違背本意之間接故意無疑。
⒋被告甲○○○固否認有與高文福約定本次私運第一級毒品海
洛因進入台灣酬勞一事。惟被告甲○○○於調查局調查中係供稱：「高文福與乙○○2人可獲得報酬若干我不清楚，要問我先生施正文才知道。」（見94年度偵字第306號偵查卷第5頁），且高文福一再陳稱：「我認為至少應該可獲得10多萬元之報酬」、「阿華說有費用可以賺」、「說到大陸時會有人交給伊帶回台灣後再算」等語，而此種報酬之多寡，以私運成功之第一級毒品海洛因數量多少為斷，亦與情理相符。且施正文確於93年11月26日，在大陸地區廣州「越秀公園」交付人民幣3,000元予被告高文福，恰與上開93年11月25日9時42分 許通聯 有關人民幣3,000元之「他把那『衣服』跟工錢一起拿給你」內容相符。足認高文福私運第一級毒品海洛因進入台灣之報酬，係以日後成功私運之數量多少為斷，更何況施正文並於「越秀公園」已先給付高文福人民幣3,000元之部分報酬無訛。被告乙○○於原審另辯稱：「施正文所交付高文福之人民幣3,000元，係之前高文福向其所調借，因其無人民幣，始由施正文交付」等語（見原審卷㈡第29頁）。惟被告乙○○於偵訊時，就上開93年11月25日9時39分許之通聯內容之「（高文福）怎樣，（乙○○）你去跟阿華她先生拿3,000」等語，陳稱：「是要高文福去大陸跟人家拿錢當費用，這詳細要問甲○○○」等語（見偵字25
424號卷第41頁），無一語言及係高文福向其借款，復與一般人對「工錢」係指工作之報酬而非借款之意義不符，顯見原先應係約定由被告乙○○交付高文福之人民幣3,000元，惟經被告乙○○溝通、協調後，始達成改由施正文在大陸廣州地區交付高文福之共識。被告乙○○上開辯解，自屬不可信。
⒌被告乙○○雖否認高文福前往大陸地區之機票費用由其所交付，證人高文福於原審亦附合其說（見原審卷㈠第17頁）。
惟證人高文福於警詢已陳稱：「我並未負擔任何機票費用」等語。被告高文福於原審翻異前供，是否可信，已非無疑。且參酌高文福於警詢另陳稱：「當時因我無業、無收入，所以就應允」等語，亦如前述，顯見高文福並無多餘之金錢可供購買機票前往大陸地區，復係貪圖有酬勞可得，始同意前往大陸地區帶其所稱之「樣品」、「衣服」回台，而其後其確也攜帶第一級毒品海洛因進入台灣被查獲，則高文福豈有自負機票費用之理。是應認高文福於警詢所稱：「我並未負擔任何機票費用」等語，較符於事實而可信。至於高文福於警詢另陳稱：「我長住大陸湖南，預計93年12月返回大陸探視女兒」等語（見偵字24482號卷第30頁背面），縱其原有前往大陸地區之計劃，惟在其受託本件私運物品進入台灣後，其恰可藉此前往大陸地區探視女兒，並節省機票費用，自不足以此即認本件機票費用應由高文福支付。另證人張英皓於原審證稱：「我所受僱之協成旅行社曾為高文福代訂3次機票，第1次由何人付款，已無法記憶，第2次則係高文福自行支付款項，第3次即93年11月該次機票費用，截至目前為止尚未支付任何款項」等語（見原審卷㈡第119、120頁），固足以認定證人高文福此次赴大陸地區之機票費用尚未支付，但證人高文福於警詢所稱：「我並未負擔任何機票費用」等語，較符於事實而可信，已如上述，則證人高文福此次赴大陸地區之機票費用雖尚未支付，但仍應由被告乙○○支付於證人張英皓，此為被告乙○○之債務，並非證人高文福，此部分被告乙○○雖辯稱並未交付屬實，但僅係尚未交付。是該高文福前往大陸之行程既係由被告乙○○代訂機票，事後並應由乙○○支付費用，自不能因該機票費用尚未支付，遽為被告乙○○有利之認定。
⒍被告乙○○原係邀約共同被告高文福與其一同至大陸地區為
被告 高欽華 攜帶物品入境臺灣地區，嗣因被告乙○○證件過期，致無法成行，而由高文福單獨1人前往大陸地區等情，此經被告乙○○於原審審理中供稱：「（93年11月17日你與甲○○○通聯表示，你證件過期，沒有辦法去大陸，是否在高文福與甲○○○見面之前，你跟高文福就有意思要去大陸？）是」等語明確（見原審卷㈡第43頁），核與共同被告高文福於原審時陳稱：「（乙○○當初是否要跟你一起去大陸？）對，但因為乙○○證件過期，所以沒有一起去」等語一致（見原審卷㈡第142頁），且與附卷之監聽譯文記載被告乙○○於93年11月15日23時45分許持門號0000000000號之行動電話，向被告甲○○○報名，被告甲○○○於同月16日0時42分許，以門號0000000000號行動電話通知被告乙○○如果準備完畢，人數訂好即可出發，而被告乙○○則於同月17日10時28分許，以上開行動電話通知被告甲○○○證件過期之情形（見93年度偵字第25424號偵查卷第13至14頁），互核相符；被告乙○○上揭之自白顯與事實相符，此部分之事實亦堪認定。雖被告乙○○於原審雖辯稱：伊至大陸地區之目的係為看臺指期貨之期貨市場云云（見原審卷㈡第37頁、第148頁），然被告乙○○因個人目的前往大陸地區，實無向被告甲○○○報名之必要，其以前詞置辯，因與監聽譯文記載之情形不符，自難採信。況期貨並非貨物現實交易，而只是一張允諾買進或賣出未來貨物之契約，是期貨交易並無實體貨物可供觀看，且以現今期貨交易均採集中交易市場進行交易，可輕易透過電腦網際網路連線取得相關資訊，自無要遠赴大陸地區觀看之理由，且被告乙○○所稱之「台指期貨」應即係「台股指數期貨」，而台股指數期貨之標的物即為台灣加權股價指數，則被告乙○○不在台灣地區注意台灣加權股價指數，卻反而欲至大陸地區取得臺灣加權股價指數之資訊，亦與常情有違，要無可採。
㈤證人高文福於93年11月25日下午3時35分許，自高雄小港國
際機場搭乘長榮航空公司BR-825號班機出境澳門，於同日抵達大陸地區廣州後，即依被告甲○○○先前所交付字條上之電話號碼與施正文聯絡，而於翌日（26日）下午3時許，在廣州市「越秀公園」與施正文見面，施正文即將以報紙及膠帶包裹之2塊海洛因磚（分裝為2包）、2包以夾鏈袋裝海洛因粉末（合為1包）、束腹1條交予被告高文福，高文福並依施正文指示，以束腹纏繫腰際以為隱蔽上開之物，後再於93年年12月6日晚間，自澳門地區搭乘長榮航空公司BR-826號班機，於同日晚9時5分許抵達高雄小港國際機場，為警自其以束腹纏繫之腰際扣得塊磚2塊、粉末2包，該等物品為第一級毒品海洛因一節。業據證人高文福於調查及原審分別陳述明確（見偵字24482號卷第2頁背面、第31頁、第19頁、第20頁背面、原審卷㈠第144頁、卷㈡第139頁、第
140頁）且扣案磚塊2塊、粉末2包經送法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重733.38公克，空包裝重35.96公克），有該局94年1月28日調科壹字第220018971號鑑定通知書1紙附卷可稽（見94偵4722號卷第5頁），並有高文福之入境查詢結果表1紙在可按（見偵2448
2號卷第25頁）。足認高文福私運進入臺灣之物品確係第一級毒品海洛因，且係由施正文所交付，自澳門地區搭乘長榮航空班機私運進入臺灣地區。至於甲○○○另辯稱：「我給施正文的錢只夠買扣案的2小包海洛因，那2大塊我不承認」等語（見本院上重訴卷第138頁）。惟高文福一再陳稱扣案第一級毒品海洛因均係施正文所交付，且甲○○○於原審亦供稱：「我只是猜測高文福帶回來的2塊海洛因不是施正文的」等語（見原審卷㈡第144頁），又施正文除甲○○○提供之資金外，亦可能有其他方式籌措購買第一級毒品海洛因之資金，施正文所購得毒品之數量，自與被告甲○○○提供資金之多寡，無必然之關連性，更何況如被告甲○○○僅提供3、4萬元予施正文，且據被告甲○○○所稱「我給施正文的錢只夠買扣案的2小包海洛因」之事實，則由其在臺灣地區購買即可，又何需由施正文特別前往大陸地區購入，而花費為數可觀之來回機票錢，以及施正文在大陸地區之交通費及住宿費？又何需再委託高文福攜帶入境而耗費高文福之來回機票錢以及其他之費用？足認被告甲○○○自始即有共同攜帶全部扣案海洛因之犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○○辯稱：有部分非施正文交付高文福私運進入臺灣地區云云，自不足採信。又被告甲○○○明知施正文至大陸地區之目的係欲私運第一級毒品海洛因進入台灣地區，竟仍透過被告乙○○尋覓人選，俟被告乙○○徵得被告高文福同意至大陸地區，被告甲○○○再提供施正文之聯絡電話，以完成運輸第一級毒品入境台灣地區之任務，則被告甲○○○不僅與施正文共謀運輸第一級毒品海洛因入境台灣地區，並參與行為之分擔，則不論施正文私運第一級毒品海洛因入境台灣地區之目的，是否僅係供其一己施用，被告甲○○○之行為，已然該當運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之構成要件，而為運輸第一級毒品及私運管制物品進口之正犯。被告甲○○○之辯護人認被告甲○○○之行為僅構成施用第一級毒品之幫助犯，容有誤會，自不足採信。
㈥被告甲○○○之原審選任辯護人依據證人 鍾達振 之證詞，以
被告乙○○及共同被告高文福曾在臺灣地區與施正文碰面，而當時被告甲○○○並未在場為由，認被告甲○○○就運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行，應無與施正文、被告乙○○、共同被告高文福等人成立犯意聯絡之餘地。然高文福在前往大陸地區前，並未曾與施正文見過面等情，除經高文福供稱：「（當時之前你是否認識施正文？）不認識」、「（是否去大陸才認識施正文？）是」、「（與施正文是否熟稔？）不熟，可以說不認識」等語（見原審卷㈠第232頁）明確外，亦核與被告乙○○於原審審理中供稱：高文福未曾在臺灣地區與施正文碰面等語相符（見原審卷㈡第35頁）。而證人鍾達振雖曾參與本案之查獲，但並非本案主要之承辦人員，此據證人鍾達振於原審審理中證述明確（見原審卷㈡第22頁），是其於原審審理中證稱：「據我所知，他們
3人（指施正文、乙○○及高文福）有約在施正文住處附近見面密談」等語（見原審卷㈡第26頁），是否確係出自證人鍾達振之親身見聞，抑或聽聞承辦人員之轉述，即非無疑，斟酌證人鍾達振並非本案之承辦人員，不可能對本案之細節，清楚掌握，且證人鍾達振於94年7月12日於原審審理中作證時，距離共同被告高文福離開臺灣地區已逾半年，記憶已然模糊，此觀證人鍾達振就施正文何時與被告乙○○、共同被告高文福見面乙節，即表示詳細時間需問承辦人員乙節，即屬明瞭，自難憑據證人鍾達振模糊之記憶，遽認高文福在前往大陸地區之前確曾與施正文見面，是被告甲○○○之辯護人依據證人鍾達振之證詞，推論犯意聯絡僅存於施正文、高文福之間，即有未合。
㈦按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是本件被告甲○○○、乙○○負責在臺灣地區尋找運輸毒品之人選即證人高文福，並由甲○○○提供高文福與施正文的聯絡方法，乙○○提供代訂機票及費用，施正文在大陸地區負責取得毒品，高文福則負責運輸毒品，其等就本件運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之行為，均各自有其分工，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之目的。
㈧此外，復有施正文所有，供高文福用以夾帶本件毒品之束腹
1條及毒品外包裝（重35.96公克）扣案、相片2幀在卷（見偵字24482號卷第16頁）可資佐證。
㈨被告乙○○之選任辯護人另以依卷附被告乙○○所持用之上
開行動電話雙向通聯紀錄，其中93年11月15日10時52分07秒、17日10時26分56秒、20日22時42分56秒、23日07時54分18秒、23日14時44分13秒、23日16時5分44秒、23日16時59分37秒、24日22時39分13秒、24日22時54分56秒、25日22時32分32秒部分，監聽機關未提出相關通訊監聽譯文，致無法判斷其中是否有利於被告乙○○之內容。惟經本院前審函請法務部調查局南部地區機動工作組查覆是否有上開時間之監聽譯文，經答覆：「有關偵查卷內49頁之乙○○與甲○○○多次電話聯繫無相關錄音資料，係因當時乙○○、甲○○○相關人等電話均上線於現譯快報台，現譯快報台僅能擇錄與案情相關之通話，若與案情無關之通話即未摘譯。來函所示被告等電話通聯時間，因與案情無關，故未保存錄音資料」等語，有該組95年9月1日調南機緝字第09500613170號函1紙在卷可憑。則既乏上開監聽內容，本院自亦未據此為被告乙○○有利或不利之認定。
㈩綜上所述，被告甲○○○上開「只有其中扣案海洛因2小包
為施正文所交付高文福」，或被告乙○○上開所辯「不知道是要私運海洛因」等辯解，均為避重就輕、圖卸刑責之詞，均不足採信。本件事證已明，被告甲○○○、乙○○犯行均堪予認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，亦係行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。又按同案被告高文福雖於大陸地區取得本件扣案第一級毒品海洛因，惟係經由澳門地區運送進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。核被告甲○○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告等持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告等以一個運輸行為，私運海洛因進口，同時觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口之走私罪，為想像競合犯，應從一重論以運輸第一級毒品罪。又所謂共同正犯，係指2以上行為人，彼此有犯意之聯絡與行為之分擔，而共同犯罪。不論以自己共同犯罪之意思，參與構成要件或構成要件以外之行為，抑或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中1人實施犯罪之行為者，均屬共同正犯（司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責（最高法院70年臺上字第7049號判決要旨參照）。本件被告甲○○○負責在臺灣地區尋找運輸毒品之人選，被告乙○○係居中介紹有意擔任運輸毒品入境之高文福予甲○○○，並代高文福購買赴大陸之往返機票，且乙○○原有意與高文福一同前往大陸地區，後因其證件過期，乃決定由高文福1人前往，並由乙○○搭載高文福前往與甲○○○見面商談，3人並約定高文福返台後應與乙○○聯絡，再由乙○○通知甲○○○、施正文取走毒品，嗣施正文、甲○○○亦向乙○○查詢高文福是否成功運輸毒品返台，經乙○○告知高文福已被查獲羈押等情，足見被告乙○○係以自己犯罪之意思而參與其事；另甲○○○與高文福見面後，由甲○○○提供高文福與施正文的聯絡方法，施正文在大陸地區負責取得毒品，高文福則負責運輸毒品，運輸來台後與乙○○聯絡，再由乙○○通知甲○○○、施正文取走毒品；其等就本件運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之行為，均各自有其分工，顯見其等均相互利用他人之行為，以達其等運輸及私運第一級毒品海洛因進入臺灣之目的。故被告甲○○○、乙○○等2人與高文福、施正文間就上開運輸第一級毒品及私運管制物品進口之走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告行為後，刑法已於95年7月1日修正施行，就刑法第55條部份，修正前刑法第55條係規定：「
1行為而觸犯數罪名，或犯1罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從1重處斷」；而被告行為後該條修正為：「1行為而觸犯數罪名者，從1重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適用修正後第55條之規定，無比較適用之問題；又關於刑法第28條部份，修正前刑法第28條為「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，因修正後範圍較修正前已有限縮，自以修正後之刑法第28條規定較有利於被告。又被告甲○○○為其夫施正文能有第一級毒品海洛因施用止癮，致有此件犯行；被告乙○○僅係居中介紹，並未實際參與走私毒品犯行，其參與程度較低；而本次走私所運輸之毒品抵台未幾即為南機組人員會同海關人員及時查獲而未再流入市面，其涉案情節顯較首謀之施正文為輕，被告甲○○○、乙○○等2人之犯罪顯可憫恕，若依毒品危害防制條例第4條第1項規定，量處法定最輕刑之無期徒刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑（被告行為後，刑法第59條雖有修正，但僅係文字修正，不生比較適用之問題）。又被告甲○○○、乙○○等
2人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，同年7月1日施行，其中刑法第64條及第65條均有修正。而本件之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7年以上有期徒刑，依修正後規定則死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，經比較結果，以修正前之規定較有利於被告。本院綜合比較上開共同正犯與死刑、無期徒刑減輕修正之結果，以修正前之規較有利於被告，應全部適用修正前之規定處斷。
四、原判決論罪科刑，固非無見。但查㈠行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生二要件，為刑法第13條第1項之直接故意，至於行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生不違背其本意者，則係同法條第2項之間接故意。本件依被告3人之供述及卷內資料，被告甲○○○主觀上係基於「明知」係海洛因毒品，仍運輸進入臺灣地區之直接故意，至已判決確定之被告高文福及被告乙○○則僅有預見其可能發生，而不違背本意之間接故意。原判決未予審認釐清，自有違誤。㈡被告高文福雖於大陸地區取得本件毒品，但係經由澳門地區運送進入臺灣地區，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論。
原判決認仍有懲治走私條例第12條之適用，亦有未當。㈢被告甲○○○、乙○○之犯罪情狀顯可憫恕，已如前述，本院認均應依刑法第59條之規定予以減輕其刑，原判決就此部分漏未減輕，為有未洽。被告甲○○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由；被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由；又原判決亦有上述違誤之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○○及乙○○部分撤銷改判。審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康產生之危害至鉅，被告等所運輸之第一級毒品海洛因數量淨重達733.38公克，數量非少，若闖關成功，將造成犯罪根源，所生危害嚴重。惟被告甲○○○為其夫施正文能有第一級毒品海洛因施用止癮，致有此件犯行；被告乙○○則未實際參與運輸第一級毒品之行為，所犯情節尚非重大等一切情狀，均量處有期徒刑15年，並均依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權10年。扣案之第一級毒品海洛因磚2塊、海洛因粉末2包（合計淨重733.38公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案海洛因外包裝（合計重35.96公克），經鑑定機關就其與毒品海洛因分別鑑析重量，足認與毒品可以析離，復為共犯施正文所有，此業經證人即共同被告高文福供明在卷，且供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案束腹1條，為共犯施正文所有，供高文福夾帶本件扣案第一級毒品海洛因之用，業經高文福供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張，所有權人為甲○○○），為被告甲○○○所有，業經被告甲○○○供明在卷（見原審卷㈡第148頁），並經臺灣大哥大股份有限公司95年8月11日法大字000000000號函覆屬實，有該函附卷可稽，且係被告甲○○○與乙○○聯繫私運第一級毒品進入臺灣地區事宜所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另未扣案共同被告高文福自共犯施正文處收受之人民幣3,000元，係高文福獨自1人之犯罪所得，並非被告甲○○○、乙○○或共犯施正文之犯罪所得，自無與其他共犯連帶沒收之問題（只應在共同被告高文福主刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之），併予敘明。
五、同案被告高文福已經本院上重更（二）字第2號審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第37條第2項、95年7月1日修正施行前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年9月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月20日
書記官廖素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。