裁判字號：最高法院96年台上字第306號刑事判決
裁判日期：民國96年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三０六號上訴人甲○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上訴人乙○○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四四八二號、第二五四二四號、九十四年度偵字第三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人乙○○○、甲○○、丙○○共同運輸第一級毒品罪刑（各處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：一、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂：「具有較為可信之特別情況」，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其自由意思，即謂係「具有較為可信之特別情況」而具有證據能力。原判決於理由欄
甲、一、二、分別說明：「依被告乙○○○、丙○○調查〔指法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）之調查〕陳述作成之情況，調查員並無違反其等意志而製作調查筆錄之必要，自具可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要……具有證據能力」、「依被告甲○○調查陳述作成之情况，顯見並無屈打成招，違反其意志而製作調查筆錄之情形……具證據能力」（原判決正本第六頁、第七頁），並於理由欄乙、二、㈡至㈣分別採上訴人等於南機組之供述為不利其他上訴人等之認定，自有違誤。二、行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生二要件，為刑法第十三條第一項之直接故意；至於行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，且其發生不違背其本意者，則係同法條第二項之間接故意。又行為人雖能預見構成犯罪事實之發生，惟確信其不發生者，乃同法第十四條第二項之有認識過失，三者要件不同，產生之法律上效果，亦有差異，不可不辨。原判決事實認定：「上訴人等均明知海洛因係第一級毒品，且為管制進口物品，不得非法運輸、持有，亦不得私運進口……乙○○○、甲○○乃與 施正文 （檢察官通緝中）共同基於私運管制進出口物品之第一級毒品海洛因進入台灣之犯意聯絡……丙○○（預見其可能運輸第一級毒品海洛因，而不違背本意之間接故意）亦與甲○○、乙○○○……共同基於私運毒品海洛因進入台灣之犯意聯絡」（原判決正本第二頁至第三頁）；於理由欄乙、二、㈢⒈⒉依甲○○與乙○○○間，甲○○與丙○○間，施正文與甲○○間之電話通聯內容，說明乙○○○、甲○○均明知私運之物品係海洛因，為直接故意；復於理由欄乙、二、㈢⒊依丙○○於偵查及第一審之供述，並參酌其所獲之報酬、以束腹纏繫在腰部藏匿之方式攜帶海洛因進入台灣等情，認定丙○○有預見係走私海洛因，而發生不違背本意之間接故意（原判決正本第十頁至第十五頁）。但依原判決上開理由所援引之甲○○與乙○○○間、甲○○與丙○○間、施正文與甲○○間之通聯對話內容，均係以暗語代之，並未提及海洛因，又丙○○於偵查、第一審供述係稱：「懷疑可能是要攜帶違禁品進入台灣」等語，另依卷內資料，乙○○○於第一審供稱：「我知道施正文是要帶海洛因回來，但我不知道甲○○是否知道」、「當天主要是要拿電話號碼給丙○○，是甲○○帶丙○○去『新樓醫院』附近的，我只跟丙○○說是帶東西，沒有說帶什麼東西」等語（第一審卷㈠第一八五至第一八七頁）；甲○○於南機組供稱：「『阿華』並未表明該『東西』係何物，我心裡想應該是指違法的東西」等語（九十三年度偵字第二五四二四號卷第六頁）；上開供述，如果無訛，似僅乙○○○明知要走私海洛因進入台灣，而甲○○、丙○○則僅懷疑該物係違禁物，況原判決於事實欄二、亦認定：「甲○○則以與乙○○○協議，要丙○○在大陸地區向乙○○○之夫拿取衣服（暗語，指束腹），同時，一起拿取『工錢』（暗語，指人民幣三千元）」（原判決正本第四頁），即亦認定甲○○知悉丙○○走私方式及可獲報酬，則甲○○主觀上究係明知係海洛因毒品，仍走私運輸進入台灣地區之直接故意？抑或僅有預見其可能發生，而發生不違背本意之間接故意？本院前次發回已有指明，原判決仍未深入究明，遽認其係直接故意，而丙○○則認係間接故意，對於相同證據而為不同之評價，其採證難謂與證據法則無違，均非適法。
三、原判決事實欄二、認定：「甲○○並於同日透過在『協成旅行社』服務之姪兒 張英皓 ，為丙○○訂購於民國九十三年十一月二十五日下午三時二十五分，自高雄飛往澳門之機票」（原判決正本第四頁），於理由欄乙、二、㈢⒌說明：「應認被告丙○○於警詢（應係南機組之誤載）所稱：『伊並未負擔任何機票費用』等語，較符於事實而可信，本件被告丙○○前往大陸地區之機票費用，確實由被告甲○○支付無疑……另證人張英皓於原審（指第一審）證稱：『我所受僱之協成旅行社曾為被告丙○○代訂三次機票，前一次由何人付款，已無法記憶，第二次機票則係被告丙○○自行支付款項，第三次即九十三年十一月該次機票費用，截至目前為止尚未支付任何款項』等語，並不足以證明本件機票費用為何人支付，自均不足為被告甲○○有利之認定」，因認係由甲○○支付丙○○赴大陸機票費用（原判決正本第十七頁），但原判決認丙○○於南機組之供述具有證據能力並採為判決基礎，難謂適法，已如前述，且張英皓上開證言如果非虛，丙○○此次赴大陸之機票費用似尚未支付，原判決認甲○○已支付，亦與卷內資料不符，本院前次發回亦有指明，又丙○○本次赴大陸之機票費用，有無支付，是否為甲○○支付，與認定甲○○是否有本件犯行有何關聯，原判決未予究明，遽行判決，均有違誤。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十九日
Ｋ