裁判字號：最高法院96年台上字第7314號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三一四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一三六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一五九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以：「證人Ａ女（代號00000000，成年人，真實姓名、年籍詳卷）於偵訊時以證人之身分具結後所為之證述，均係基於自由意志之陳述，且被告（即上訴人，下同）及其辯護人均未爭執其證據能力，又查無顯不可信之情況，……自得作為證據」云云。惟第一審之選任辯護人，於第一審之準備程序已主張「被害人之陳述未經詰問，無證據能力」。原判決認為Ａ女於偵查中經具結所為之證述，有證據能力，與卷內證據資料不相適合，有理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定，上訴人有其事實欄所載之犯行。理由並說明，上訴人所犯刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪，及同法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪，二罪間犯意各別、行為互殊，應分論併罰。然而，Ａ女於偵查中證稱：「我幫他口交之後我說『我不會跑』，他就幫我解開（手銬）了，原先我們兩個的手是銬在一起，逃跑時我就帶著手銬」。於原審審理時結證稱：「（有被被告用手銬銬住？）有，可是後來他弄開了，他脫完我衣服才銬，他不讓我走。（他何時把你的手銬打開？）口交完後他要睡覺了，有將我手銬打開，我有要求他打開，約銬了十五分鐘。他一直無法射精，然後拿手銬要銬我，我停下來他就說你繼續」。顯見上訴人以手銬銬住Ａ女，係在Ａ女脫衣之後，口交之前，嗣Ａ女為上訴人口交完畢後，上訴人即將手銬打開，則上訴人以手銬將Ａ女銬住，屬於強制性交行為之一部，不應再論以剝奪人之行動自由罪。原判決認為應分論併罰，有適用法則不當之違法。㈢、原判決除引用Ａ女之前揭證詞外，又引用Ａ女在原審證述：「（作口交時手銬是否銬住的？）口交時，沒有銬住，脫掉衣服後口交，口交完後才銬手銬」。依上所述，上訴人究於口交前、口交時或口交完畢後，以手銬銬住Ａ女？尚未明瞭。原審認為另犯妨害自由罪，應分論併罰，有調查未盡之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號判例參照）。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯「攜帶兇器強制性交」；又犯「剝奪他人行動自由」罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。且除有同法條第二項前段所規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」者外，現行法並未規定，檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人、鑑定人。本件證人Ａ女於檢察官訊問時已依法具結陳述，以擔保其證詞之真實性，嗣於審判中，復於第一審及原審，先後到庭具結並依法踐行交互詰問程序，仍為相同之陳述，有各該筆錄及證人結文在卷可查。原判決以證人Ａ女於偵、審中，均經合法訊問，其於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯有不可信之情況，認為Ａ女在偵、審中之陳述，均有證據能力，而採為不利於上訴人之認定，並無不合。況上訴人之選任辯護人於原審，關於Ａ女在偵查中之證述部分，且稱：「對證據能力沒有意見」（見原審卷第二十九頁背面）。其待上訴本院後，再事指摘Ａ女於檢察官訊問時，未經其反對詰問，不得作為證據云云，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、犯強制性交罪復剝奪該被害人之行動自由時，是否於強制性交罪之外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察。除該妨害自由行為已可認為係犯強制性交罪，施「強暴」行為之一部者外，非強制性交罪所當然包括，仍應另負妨害自由罪責，且於刑法刪除牽連犯規定後，分論併罰。原判決事實認定：上訴人於民國九十五年七月九日凌晨，犯強制性交罪既遂後，為阻止Ａ女離去，另基於妨害自由之犯意，強行以手銬將Ａ女之手腕與自己之手腕銬在一起，剝奪Ａ女之行動自由約十五分鐘。Ａ女為求脫困，佯向上訴人保證絕不逃跑，上訴人始將自己手上之一端解開（Ａ女手上部分仍未解開）。嗣裸體之Ａ女，待上訴人熟睡後，乃穿上衣服，銬著手銬前往報警，始由警察將其手上之手銬解開。理由並已說明：就本案犯罪行為實行之過程觀察，上訴人係在強制性交行為完成後，另行起意，以手銬將Ａ女銬住，阻止其離去，該妨害自由行為顯非強制性交行為之一部，自非強制性交罪所當然包括，應另負妨害自由罪責，而與強制性交罪，分論併罰。上訴意旨指稱：伊以手銬將Ａ女銬住，屬於強制性交行為之一部，不應再論以妨害自由罪云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決事實係認定，上訴人於強制性交既遂後，為阻止Ａ女離去，另基於妨害自由之犯意，強行以手銬將Ａ女之手腕與自己之手腕銬在一起，剝奪Ａ女之行動自由約十五分鐘。並未認定上訴人於實行強制性交時，已將Ａ女銬住。又綜合Ａ女於警詢時及偵、審中之供述，未曾言及上訴人於「口交之前」，即以手銬將之銬住。至於Ａ女於偵查中及原審法院之證述，依據卷內筆錄，就其前後問、答之內容整體觀之，亦係陳述脫衣、口交之時間順序在先，解開手銬之時間順序在後，尚難據此即擅自解讀為「口交之前」，即以手銬將之銬住。上訴意旨自行將之演繹成：銬手銬之時間在脫衣之後、口交之前，口交完畢，即將手銬打開。亦係以自己之說詞，為單純事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十五日
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