裁判字號：最高法院91年台上字第7179號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七一七九號
上訴人甲○○原審選任辯護人 吳發隆 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十九日第二審判決（八十九年度上訴字第二四一六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七二五號｜原判決誤載為八十七年度偵字第五四五號），由原審之選任辯護人代為提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因強盜案件，經法院判處有期徒刑七年，於民國八十四年八月三十一日執行完畢。竟不知悔改，復與其姊 鄭惠珍 （原審法院另案審理）共同基於營利之概括犯意聯絡及行為分擔，自八十六年八月間某日起，至八十六年九月十八日止，經由電話之聯絡後，以每包零點二公克新台幣一千元之代價，在其桃園縣中壢市仁德里仁美新村二０二號住處旁之空地，連續非法販賣安非他命予 彭政雄 共十次，其中由上訴人經手交付者有三次。嗣於八十六年九月十八日二十二時許，彭政雄經警在桃園縣平鎮市○○路喬琪賓館二０八號房查獲後，供出安非他命係向上訴人及鄭惠珍購買所得，旋於同日二十三時許，在前揭上訴人住處旁之空地，上訴人欲交付安非他命予彭政雄時，為警當場查獲並扣得安非他命一包（毛重約零點二公克）等情。因而撤銷第一審關於販賣化學合成麻醉藥品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，並諭知扣案之安非他命壹包（毛重約零點貳公克）沒收之，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件原判決認定：上訴人與其姊鄭惠珍共同販賣安非他命十次予彭政雄，其中三次係由上訴人經手交付等情。係以上訴人於警訊時坦承：「幾乎都是我姊姊鄭惠珍與彭政雄接觸，將安非他命賣給他的，我只有代替我姊姊賣給他三、四次，約在八十六年八月底至九月初之間，地點均是在我家旁空地交貨」，及證人彭政雄於警訊時證稱：「前後共向 小惠 （指鄭惠珍）之女子購買十餘次安非他命，但其中有約三、四次是向其弟 阿順 （指上訴人）購得吸食，每次均購買一小包約零點二公克，價錢均是新台幣一千元」各等語，為其論據（見原判決理由一之㈠）。然查上開供詞倘屬不虛，亦僅足以證明上訴人曾參與數次交付安非他命之犯行，而就非屬由上訴人交付安非他命之部分，若欲論上訴人為共同正犯，應以其與鄭惠珍之間有犯意聯絡或行為之分擔為必要。原判決對此並未詳查審認並說明其憑以論斷之依據，率為判決，非無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄認定扣得上訴人欲交付予彭政雄之所謂安非他命一包（毛重約零點二公克），理由欄並未說明究係依憑何項證據或經由何項檢驗鑑定，足資證明其確係安非他命，即逕行認定並據以依違禁物宣告沒收，難謂適法。
㈢、依公訴不可分之原則，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部。故法院對於起訴效力所及之事項，自應予以判決。如對於起訴效力所及之事項，未經判決，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之規定，難謂無已受請求之事項，而未予判決之違背法令。原判決於事實欄內認定上訴人於被查獲當日，攜帶安非他命一包欲交付予彭政雄等情部分，雖未據檢察官於起訴書內一併論列，然該部分究應如何論罪？是否為起訴效力所及而應併予審判？原判決於理由欄內悉未論斷說明，致其有無已受請求之事項，而未予判決之違法，尚屬無憑判斷，於法併有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十三日