裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四一六號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 吳發隆 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴緝字第二七號，中華民國八十九年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。安非他命壹包（毛重約零點貳公克）沒收之。
事實
一、甲○○曾因強盜罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七年，於民國（下同）七十八年六月一日確定，嗣於八十年十月十七日假釋出獄，至八十四年八月三十一日假釋期滿，未經撤銷假釋視為刑之執行完畢，竟不知悔改，復與 鄭惠珍 （業已審結）－共同基於意圖營利販賣安非他命之概括犯意聯絡及行為分擔，自八十六年八月間某日起，至八十六年九月十八日止，在桃園縣中壢市仁德里仁美新村二○二住處，每次由 彭政雄 （業已審結）先以電話與甲○○、鄭惠珍聯絡約定購買之數量後，二人以每包零點二公克為新台幣（下同）一千元之代價，在渠等住家旁之空地，連續非法販賣安非他命予彭政雄共十次，其中由甲○○經手交付者有三次。嗣於八十六年九月十八日二十二時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號喬琪賓館二○八號房，為警查獲彭政雄。彭政雄並於為警查獲之後，供出安非他命係向甲○○、鄭惠珍購買所得，隨後於同日二十三時許，在桃園縣中壢市仁美新村二○二號旁空地，為警當場查獲甲○○欲交付安非他命予彭政雄，並扣得安非他命一包（毛重約零點二公克）。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊未販賣安非他命，不知彭政雄為何會指認伊販賣安非他命云云。惟查：
（一）被告甲○○共同販賣安非他命之事實，業據同案被告彭政雄在警訊時供稱：「前後共向 小惠 之女子購買十餘次安非他命，但其中有約三、四次是向其弟 阿順 購得吸食，每次均購買一小包約零點二公克，價錢均是新台幣一千元」、「小惠是鄭惠珍，阿順是甲○○，兩人是親姊弟，每次幾乎都是我先打電話到他家（0000000）訂貨後，於約定時間內到他家旁一手交錢一手交貨」，及在偵查中供稱：「（問：你平時吸安非他命向何人買？）我是跟鄭惠珍買，一包一千元買的，向他買了十幾次」、「（問：你有無向甲○○買過安非他命？）有的，買過二、三次，十七、十八日晚上七、八點向他買一次，在九月間某日用一千至五千元不等向他買」等語（詳見偵查卷第三頁背面、二十二頁背面），且在原審審理時指述甲○○販賣安非他命。核與被告甲○○於警訊時供稱「幾乎都是我姊姊鄭惠珍與彭政雄接觸，將安非他命賣給他的，我只有代替我姊姊賣給他三、四次，約在八十六年八月底至九月初之間，地點均是在我家旁空地交貨」（詳見偵查卷第九頁背面）及偵查中供稱「我只收過一次錢，有的話就收」（詳見偵查卷第二十三頁背面）等語相符。
（二）此外，同案被告彭政雄與被告甲○○並無恩怨，顯無誣陷被告之可能。被告甲○○雖一再堅稱伊僅係拿給彭政雄使用，並未向其收取現金，而否認有販賣安非他命之犯行，惟安非他命價格昂貴，販賣者又觸犯重刑，若非有利可圖，被
告豈會甘冒罹犯重典之風險，提供安非他命予彭政雄使用？又被告於本院審理時亦供稱伊購買安非他命「每次買五千元，只有一點點：：」（本院八十九年八月十五日訊問筆錄），卻以每零點二公克一千元之價額賣給彭政雄，顯然買賤賣貴，意圖營利之情甚明，是被告甲○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告等犯行洵堪認定，應依法論科。被告請求再傳訊證人彭政雄、 崔鵬年 及 袁勝忠 ，因本案事證已明，故均無再傳訊之必要，附此說明。
二、被告甲○○販賣安非他命之行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告甲○○所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。公訴人就被告販賣安非他命之犯行，認係犯同條例第十三條第二項第一款之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告甲○○、鄭惠珍二人間就上開販賣安非他命之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告非法持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依刑法第五十六條之規定加重其刑。被告甲○○曾因強盜罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七年，於七十八年六月一日確定，嗣於八十年十月十七日假釋出獄，至八十四年八月三十一日假釋期滿，未經撤銷假釋視為刑之執行完畢，此有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案記錄表各一紙在卷可按，五年以內再犯本件有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七規定遞加重其刑。
三、原審認被告甲○○罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠就被告甲○○與鄭惠珍共同販賣安非他命予彭政雄之次數未於事實欄中詳予認定，自有未合。㈡就被告甲○○與鄭惠珍共同販賣安非他命係為圖營利部分未於理由欄中加以說明，亦有不當。被告上訴意旨，否認有販賣安非他命之犯行，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告非法販賣安非他命之次數、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、扣案安非他命一包（毛重約零點二公克），係違禁物，依法宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、但書、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官胡泉田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉國乾中華民國八十九年九月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。