裁判字號：最高法院93年台上字第1994號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九九四號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡陸弟 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年九月十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、 陳萬富 前後所供，並不一致，其對上訴人轉讓安非他命之次數，忽稱二次，忽謂一次，忽又否認上訴人曾無償提供安非他命供其吸食，對其吸用安非他命之地點，亦有「在自己家中」及「鳳山市○○路洗衣店」之不同，瑕疵處處，實不足採為上訴人不利之證據，原審採為判決基礎，於法有違。㈡、原判決於事實欄記載「甲○○（上訴人）基於概括犯意，先後於民國八十六年二月七日及三月二日在高雄縣○○鎮○○路○段○○○號住處，連續二次無償提供安非他命予陳萬富吸用」等情，理由欄則謂「…況陳萬富係稱在被告（上訴人）家中向被告要了兩次安非他命供己用，非指立即在被告家吸用或試用安非他命」，對陳萬富究在何處施用安非他命之認定，前後不一，事實理由，亦有矛盾。㈢、上訴人於警詢時並未自白，警詢筆錄有關「我也會提供安非他命給他（陳萬富）免費吸食」云云之記載，係製作筆錄之警員自行添加。至上訴人於檢察官偵查時之自白，則係受陳萬富之誤導，上訴人於原審九十年八月二十七日訊問時，曾就此請求詰問陳萬富，原審未予調查。㈣、本件係警察查緝販賣安非他命而由上訴人自行供陳有轉讓情事，上訴人所為符合自首要件，原審未依自首規定減輕上訴人之刑，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決綜合上訴人於警詢、檢察官偵查，及於第一審之自白，證人陳萬富在檢察官偵查及第一審之證述，卷附煙毒尿液檢驗成績書等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有連續明知為禁藥而轉讓安非他命之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。且查：㈠、證人先後之陳述雖未儘一致，甚或有矛盾之處，但法院仍得本於職權衡情酌理予以取捨，非謂一有矛盾不符，即應認其全部證言均不可採。本件證人陳萬富前後之陳述，固未儘相符，但原審本於調查審理所得心證，予以取捨，採信其與上訴人所供相符部分之證言，上訴意旨對原審之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有何違背經驗法則或論理法則，徒以陳萬富前後陳述不一，即謂其全部證言均不可採，不無誤會。㈡、原判決事實欄有關如前揭上訴意旨㈡所指之記載，係謂上訴人在其上開住處連續二次無償轉讓安非他命予陳萬富，亦即謂上訴人轉讓禁藥之犯罪地點在其上開住處非謂陳萬富在上訴人之上開住處施用安非他命，此觀原判決並非記載「上訴人在其高雄縣○○鎮○○路○段○○○號住處，連續二次無償提供安非他命予陳萬富﹃當場﹄非法施用」即明，從而原判決理由欄有關「陳萬富係稱在被告（上訴人）家向被告要了兩次安非他命供己吸用，非指立即在被告家吸用……」等語之敘述，與事實欄之記載，即無矛盾。況本件要證事實，乃在上訴人有無轉讓安非他命予陳萬富，至陳萬富受讓後在何處施用，與要證事實並無關聯，原判決理由欄之上開論述，縱有未當，於判決本旨並不生影響。㈢、上訴人不但於警詢時自白有轉讓安非他命二次予陳萬富施用之事實，於檢察官偵查及第一審審理時亦均為相同之供述，於原審更審前審理中，仍供承「有提供安非他命供陳萬富試吃」，並謂「對轉讓安非他命部分無意見」，則縱如其前揭上訴意旨㈢所指，其於警詢時並未自白，警詢筆錄有關自白之記載並非真實，但除去此部分後，既尚有其於偵、審中之自白，且經查明與事實相符，而仍應為同一之認定，於判決本旨並不生影響，即不得據為適法之第三審上訴理由。㈣、縱觀全卷，並無上訴人於事實審主張其於檢察官偵查中之自白，係受陳萬富誤導所致而請求就此詰問陳萬富之資料，即就前揭上訴意旨㈢所指之原審九十年八月二十七日訊問筆錄觀之，受命法官於調查證據後，詢以「有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人亦均答稱：「無」，再依原審審判筆錄所載，審判長於行言詞辯論前，復詢以「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人亦均為：「無」之相同答覆，乃於原審判決後，指其曾為上開主張及請求，據以指摘原判決違法，與卷內資料不相符合，顯非依據卷內資料而為指摘。㈤、是否自首，為事實認定問題，而第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴理由，有本院七十三年台上字第五二三０號判例可供參照。依卷內資料，上訴人迄至原審此次更審時，均未為自首之主張，竟於原審判決後，主張其係自首，據以指摘原審未依自首規定減輕其刑，非唯與卷內資料不相符合，依上開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月三十日
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