裁判字號：最高法院90年台上字第4252號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第四二五二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年三月十日第二審判決（八十七年度上訴字第一三○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第五九六五、一一五四七、一三一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命係屬禁藥，不得轉讓供他人吸用，竟基於概括犯意，先後於民國八十六年二月七日及三月二日，在高雄縣○○鎮○○路○段○○○號住處，連續二次無償提供安非他命予 陳萬富 非法吸用；另基於意圖營利之犯意，先於八十六年三月初某日，向一綽號「小笛」之不詳姓名者，販入安非他命以伺機待售，嗣於同年三月三日透過陳萬富之介紹，在高雄縣○○鎮○○路○段○○○號其住處，欲以新台幣（下同）六萬元之價格販賣二台兩之安非他命予 王國順 ，而於八十六年三月三日凌晨三時許，因陳萬富係配合警方查緝犯罪，而帶同員警前往上訴人之上址住處查緝，扣押上訴人所有安非他命貳包（驗前毛重肆拾參點貳捌公克，驗後毛重肆拾參點貳貳公克）及供販賣所用之空夾鏈袋玖拾伍個，致該次買賣未得逞等情。因將第一審判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判仍論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，及就轉讓禁藥部分，維持第一審論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：一、原判決事實認定上訴人向綽號「小笛」者販入安非他命，伺機出售牟利，嗣透過陳萬富之介紹，欲販賣安非他命予王國順，因陳萬富係配合警方查緝犯罪，而帶同員警前往上訴人之住處查獲，而販賣未遂等情。但證人王國順於警訊供稱其以電話與陳萬富聯絡欲購買安非他命二兩，「他（陳萬富）身上沒有那麼多，……需幫我調貨，並於旗山鎮公車站南站前帶我到他朋友住處購買，此時警方就上前查獲」，陳萬富亦供稱王國順欲向其購買安非他命，「因我沒有那麼多，需向他人調貨，而到旗山車站，欲帶他向他人購買」各等語（見警卷第七、八頁），其等並未供稱已與上訴人為交易安非他命之聯絡；另陳萬富於第一審所供其於警方查獲前，曾打電話予上訴人，表示欲至其住處「為的是欲向其要安非他命」云云（見第一審卷第二四四頁），亦非謂上訴人與王國順間已有交易安非他命之合意。原判決竟據以認定上訴人欲販賣安非他命予王國順之事實，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又上訴人於警訊供稱警方查扣之安非他命係供自己吸食之用，夾鏈袋係家用云云，於原審並提出裝有電子零件之夾鏈袋及照片為憑（見警卷第十一頁、原審卷第九十一頁）；原審對其所辯何以不足採信？並未敘明其理由，遽以扣案之安非他命及夾鏈袋之數量已非一般供自己使用所需，夾鏈袋亦難認係裝電子小零件之用，而認定上訴人確有非法販賣安非他命之犯行，亦嫌判決理由欠備。二、警方在上訴人住處查扣之安非他命貳包，驗前毛重肆拾參點貳捌公克，驗後毛重肆拾參點貳貳公克，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十六年三月十八日編號Ｐ0000000號檢驗報告單可稽，經換算台制重量，合僅約為一‧一五台兩，此與原判決所認定上訴人欲以六萬元販賣安非他命二台兩予王國順之事實，亦難認吻合。倘上訴人於為警查獲前，即與陳萬富聯絡欲販賣安非他命二台兩予王國順，何以並無該二台兩之安非他命？殊值探究。原審未詳加勾稽釐清，即執為認定上訴人販賣安非他命之論罪證據，其所認定之事實與所採用之證據不相適合，自難謂無證據上理由矛盾之違誤。三、上訴人於原審辯稱：伊係經 田裕昌 之介紹而認識陳萬富，八十六年二月底某日，陳萬富攜帶安非他命至伊住處準備售伊，伊與陳萬富均取出些許安非他命試用，以比較品質，並無轉讓安非他命予陳萬富之情事，並請求傳喚證人田裕昌（住高雄縣○○鎮○○街○○○巷○○號）等情；實情如何？攸關上訴人有無轉讓安非他命事實之認定，尚非無調查之必要。原審並前後三次傳喚該證人，但未據到庭，而依原審卷附送達證書之記載，原審係將其證人傳票送達於高雄市政府警察局前鎮分局光華派出所（見原審卷第五十九、六十三、七十、一○一、一二五頁），並未按上訴人上開於原審之狀陳及警訊筆錄所載該證人之地址送達證人傳票，其調查職責自屬猶有未盡。四、上訴人行為後，肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，新條例第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品加以規範，其轉讓之者，於同條例第八條第二項有罪刑之規定；在此之前，就轉讓安非他命之行為，固應依藥事法第八十三條第一項論科，但在此之後，則專屬毒品危害防制條例規範。原審於八十八年三月十日判決時，就上訴人轉讓禁藥部分，並未敘明其如何為各該法律之比較適用，亦嫌理由欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官蕭權閔法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十七日