最高法院93年度台上字第2073號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第2073號刑事判決

裁判日期：民國93年04月22日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十三年度台上字第二○七三號
上訴人甲○○選任辯護人 張柏山 律師
陳煥生 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四○七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台中縣東勢鎮公所主任秘書，受東勢鎮長 張錦湖 之授權，負責該公所相關公共工程指定限制性招標參標廠商名單、核定工程底價及主持工程招標開標會議，係依據法令從事公務之人員。 李星根 、 鄭秋煜 、 劉憲章 及 徐建宏 等四人，分別係來鉅有限公司（下稱來鉅公司）、軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等水電工程廠商之負責人，均係從事水電工程之設計及施作等業務。民國八十八年十二月起迄八十九年三月止，東勢鎮公所辦理「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」、「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」、「東勢鎮下城里新盛里簡易自來水修繕工程一○四○、一○四一」等三件工程招標時，上訴人利用前揭發包水電公共工程之機會，為圖自己與他人不法利益，竟基於與李星根、鄭秋煜、劉憲章及徐建宏等人共同圍標上開三件工程之概括犯意，由上訴人逕將上開三件工程分別指定由來鉅公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等廠商參與比價，致使無論三家何家得標，均由李星根之來鉅公司以離底價甚低之價格實際承作。而李星根為感謝上訴人促成其上揭工程之圍標及寄望未來有機會承攬該鎮公所招標之其他水電公共工程，於領取工程款後，自來鉅公司彰化商銀東勢分行帳戶內，先後於八十九年四月二十七日及同年六月二十七日各提領新台幣（下同）三十萬元及七萬元現金，並於當日在該鎮公所主任秘書室內，將現金交付與上訴人收執，以做為工程回扣等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。而所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之。如對於公務員職務之行為或違背職務之行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，則應屬賄賂。原判決係認上訴人利用發包水電公共工程機會，指定上開特定廠商參與比價而均由李星根經營之來鉅公司得標承攬，李星根為感謝上訴人促成其圍標，及寄望未來有機會繼續承攬該鎮公所招標之其他水電工程，乃於領取工程款後，先後提領三十萬元、七萬元交付上訴人以為工程回扣。如果無訛，則李星根之交付上開款項予上訴人，顯非基於其與上訴人間之期約，而係李星根片面主動斟酌後所為給付之報酬，該報酬如與上訴人使李星根得以圍標致取得承攬各該工程之行為間具有對價關係，能否謂係回扣而非屬賄賂，即不無研求餘地。原判決未認定並論列上訴人如何與李星根期約收取工程款中一定比率之金額，即認上訴人所為係構成經辦公用工程收取回扣罪，自有適用法則不當、判決理由不備及調查未盡之違誤。㈡、原判決事實欄記載李星根為感謝上訴人促成其圍標前揭工程，而分別於八十九年四月二十七日提領三十萬元及同年六月二十七日提領七萬元，並各於當日交付上訴人以為工程回扣（見原判決第二頁第十至十四行）。然理由中或採納李星根在法務部調查局中部地區機動工作組之供述，謂李星根分別於八十九年四月二十五日、六月二十六日領取各該工程款後，即囑其妻 林碧雲 或至彰化銀行東勢分行提領二十七萬元另加現金三萬元，或湊足七萬元，由李星根攜赴鎮公所主任秘書辦公室當面交付上訴人；或謂依扣案由林碧雲保管之收支登記簿上註記有「89.4.25.現提TO公所300,000」、「89.6.30.現金支出東工球場（14%）70,000」，另來鉅公司於彰化銀行東勢分行之活存帳戶內於八十九年六月二十六日當天有提領現金八萬元之紀錄云云（見原判決第六頁末七行至次頁第十二行）。其就李星根交付前揭回扣款項所為之事實認定與理由論述，顯屬不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決認上訴人「利用前揭發包水電公共工程之機會，為圖自己與他人不法利益，竟基於與李星根、鄭秋煜、劉憲章及徐建宏等人共同圍標上開三件工程之概括犯意」（見原判決第二頁第五至七行），惟未說明為此認定所憑之依據及理由，已難謂洽。又李星根在第一審時供稱：「來鉅是我的，其他的是借牌來標，所有投標之標單都是我寫的」、「（這三件工程是誰指定給你的？）沒有，那是我是看招標通知單然後去找另二家廠商」、「（你們公司被抽到參加招標？）對，我是收到函文才知道，之前我並沒有聽到任何風聲」、「我是收到函文後，才主動去找另外二家工程行的負責人商量，剛好另二家的負責人也都是我朋友」各等語（見一審卷一第三二至三三頁、第一九八頁）。李星根上開所述，就上訴人否認有與李星根、鄭秋煜、劉憲章、徐建宏為圍標之犯意聯絡一節，自屬有利證據，原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，亦有判決不載理由之可議。㈣、原判決以上訴人接受測謊，就「其未收到李星根回扣」之詢問回答，呈情緒波動反應，研判有說謊，資為上訴人有收到本件工程回扣論證之一。惟測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。上訴人於原審陳稱：「測謊的結果是不正確的，我本身有心律不整的症狀」（見原審卷第二八頁），原審就上訴人於接受測謊鑑驗時其身體是否確有心律不整之疾病，及該症狀是否足以影響受測人於施測過程中之情緒波動，致其反應之圖型紀錄呈現不實等項，悉未詳加調查審認，則其遽採該測謊鑑驗報告書為不利於上訴人之論證，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十八日
Ａ