裁判字號：最高法院93年台上字第2094號刑事判決
裁判日期：民國93年04月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二０九四號
上訴人甲○○選任辯護人 呂翊丞 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月十六日第二審判決（九十二年度上訴字第三四一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業（累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以上開罪名，並以上訴人為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑後，量處有期徒刑壹年貳月，如原判決事實欄所示①②之物均沒收，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人於一審偵審時之部分自白，員警黃○文、劉○良、蔡○豪、吳○佑及證人潘○珠、張○誠於一審偵審時之證述，如原判決理由一、㈠、⒍及㈡至㈣所列各項證據，暨其他調查證據取捨之結果，認定上訴人確有本件妨害風化犯行，摒棄不採上訴人所為有利之辯詞，經核其證據之取捨及證明力之判斷於法均無不合。上訴意旨仍執陳詞，謂其無容留女子與他人從事性交易之意圖，案發當日未向黃○文說明全套即為性交易，原判決不採有利上訴人之證據，僅憑違法搜索所得之證物及證人等虛偽不實之證言，逕為不利上訴人之認定，於法洵有未洽等語，係就原審已詳為調查論斷與說明之事項，再事爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。次按審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，苟與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，即不容任意指為違法。原判決並非僅依憑黃○文、潘○珠之證詞及扣案遙控器為認定上訴人犯行之證據，而係引述前開直接及情況證據，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資以論罪科刑，並對有利上訴人之證據，何以不足採取，亦於理由㈢、㈣說明其取捨之心證理由，難認有何違法。又原判決理由欄既未採用上訴人警詢筆錄，作為認定其犯行之基礎，縱上訴人指摘原審未勘驗上訴人警詢筆錄錄音帶內容與警詢筆錄內容是否相符一節為真，仍不影響上訴人成罪。再按刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活依靠者為必要，縱令尚有其他職業或兼營其他事業，或因該犯罪所得甚微，亦無礙成立常業犯。上訴意旨謂其非經營茶室恃以維生，茶室未營業時，則從事打零工工作云云，依上說明，縱令實在，仍不影響其常業犯之成立。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又判決理由是否完備，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。本件原判決就上訴人犯罪之動機、手段、目的及犯罪情節之輕重，已分別在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敍明審酌其屢犯妨害風化犯行，並恃以維生，嚴重損及社會善良風氣，犯後砌詞卸責、態度不佳等一切情狀，在法定刑範圍內，量處有期徒刑壹年貳月，從形式上觀察，並無濫用量刑權限或判決理由不備之違法情形存在，上訴人所辯其依法行使防禦權，顯與犯後態度無關云云，亦非適法之第三審上訴理由。末按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押，至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本件扣案遙控器，縱係警方違法搜索所得之證據，惟依上說明，仍非不得作為認定上訴人犯罪事實之補強證據，上訴人執此爭執，仍非適法之第三審上訴理由。況設使除去該項證據，亦無解上訴人刑責。此外，上訴人徒憑己意，對原審採證認事及量刑職權之適法行使暨原判決理由已詳為論斷之事項，再事爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月四日
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