最高法院95年度台上字第5190號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5190號刑事判決

裁判日期：民國95年09月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一九０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人官朝永律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第八０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一八八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人即被告甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於被告辯稱：伊係內政部警政署刑事警察局之線民，為瓦解國際販毒組織，始偽裝運毒，所運輸者實為糖粉，並非第一級毒品海洛因，伊遭調查人員栽贓云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處被告共同運輸第一級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑十五年，褫奪公權八年）。
檢察官上訴意旨略稱：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告不惜危害社會大眾健康，參與集團運輸、走私海洛因入境，總淨重達一一五．八公克，惡性非輕，犯罪情狀無何可憫之處，客觀上亦不足以引起一般同情，且被告於原審否認犯罪，毫無悔意，原判決認其坦承犯行，略見悔意，依刑法第五十九條規定酌減其法定刑，即與卷證資料不符，有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。被告上訴意旨略謂：被告於民國九十二年十二月十三日二十三時三十分已在桃園敏盛綜合醫院大園分院（下稱敏盛醫院）進行身體Ｘ光檢查，原判決認被告斯時在桃園中正機場第二航廈通關處，有理由矛盾之違法；從被告體內排出之六粒球狀物，在敏盛醫院初步鑑定總重為一三八公克，嗣經法務部調查局（下稱調查局）取出化驗結果，竟然淨重一一五．八公克，外包裝重二八．四公克，總毛重
一四三．九四公克，比初步鑑定多五．九四公克，有違常理，可見被告辯稱當日攜帶之六粒球狀物係葡萄糖，扣案海洛因遭調查人員調包栽贓所致，並非虛構，原判決率採司法警察不實之證詞，作為被告有罪之論據，認定事實明顯違誤，有採證違背論理法則之違失；調查局之移送書載明依 許炳文 檢察官簽發之鑑定許可書將被告送往醫院檢查，實際上卻以 王以文 檢察官簽發之九十二年度他字第三八五七號鑑定許可書為依據，且執法人員係九十二年十二月十三日先進行蒐證程序，翌日再補發鑑定許可書，鑑定許可書上又未記載執行期間，其蒐證程序明顯違法，因而取得之證據應無證據能力；被告於原審曾聲請勘驗在醫院排出六粒球狀物之錄影帶，以明蒐證過程是否合法，原審未予調查，亦未於判決內說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法各云云。惟查適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，從行為人之客觀犯行與主觀惡性二者加以切實考量，有無可憫恕之處，予以宣告法定低度刑猶嫌過重之情形。原審認被告運輸之毒品數量非鉅，未流入市面即被查獲，尚未造成重大危害，及其犯行較運毒集團所為輕微，因認被告所犯之罪為情輕法重，有可憫恕之處，縱予宣告最低法定刑即無期徒刑，猶嫌過重，乃依刑法第五十九條規定酌減其刑，既仍可達刑罰防衛社會之目的，自無違法可言。又犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定被告與綽號「 阿川 」及「阿查」之成年男子，共同基於運輸及走私第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「阿川」提供費用，安排被告搭機至泰國，由泰國之「阿查」將海洛因六粒交予被告塞入肛門，於九十二年十二月十三日搭機攜帶入境台灣，同日二十三時在台灣桃園中正國際機場第二航廈通關處被警發覺可疑，依檢察官核發之鑑定許可書帶至敏盛醫院檢查，因而扣得自被告肛門排出，以保險套包裹之六粒海洛因，經調查局鑑定結果，總淨重一一五．八公克，外包裝重二
八．四公克，總毛重一四三．九四公克等情，已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無被告上訴意旨所指之違法情事。該六粒球狀物自被告之肛門排出後，於敏盛醫院初步秤量之「毛重」，與調查局嗣後鑑定之「毛重」雖略有出入，此應係秤量設備不同及精密程度有異所致，原判決採納調查局之鑑定，乃事實審採證、認事之職權，不容被告任意指摘。再有罪判決書應記載之犯罪事實，指與論罪科刑有關之事項而言，如其所載之犯罪事實，已足認與犯罪構成要件相當，而無礙於犯罪同一性之辨別者，即不能以其枝微細節之有無記載或記載是否出入即任意指為違法。被告於九十二年十二月十三日晚間十一時許，在桃園中正國際機場入境通關處，為警察持王以文檢察官九十二年十二月十三日簽發之九十二年度他字第三八五七號鑑定許可書帶往醫院檢查身體，該鑑定許可書載有鑑定機關名稱、受鑑定人姓名、鑑定之處分，及被告預定搭乘九十二年十二月十三日晚上BR－二０二次班機入境等事項，已得確定其執行期間，從而警察依此鑑定許可書於同日帶同被告檢查身體，取得自被告體內排出之海洛因，其程序於法並無不合，是原審未依被告聲請，勘驗被告排出六粒球狀物之過程之錄影帶而為無益之調查，自無違法可言。至當日深夜十一時三十分被告已在敏盛醫院，原判決事實欄記載被告在機場，二者略有出入，此係犯罪事實之細節，無礙於犯罪同一性之辨別，尚不得執為合法之第三審上訴理由。被告其餘上訴意旨，或徒憑己意，為單純的事實上爭執，或係對原審採證、認事之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十七日
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