裁判字號：最高法院95年台上字第5141號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一四一號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年六月十八日夜間，至台北市○○路錢櫃ＫＴＶ唱歌而結識成年之女子黃○○（名字及年籍詳卷，下稱 黃女 ），迄翌日凌晨五時許散場離去時，見黃女已有醉意，竟萌生姦淫之犯意，藉詞送黃女回家，由不知情之堂哥郭○益開車，將酒醉昏睡之黃女載至上訴人平日並未實際居住之台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○號二樓住處樓下。抵達後，黃女醒來，上訴人即佯稱有事與郭○益相談，要求黃女稍待，並將黃女攙至上址房間，黃女因酒醉嘔吐，上訴人即趁機持內摻有鎮靜安眠藥（含Ｄｉａｚｅｐａｍ成分）之開水供黃女飲用。迨黃女飲用而失去知覺後，上訴人即脫去黃女之衣物，違反其意願將性器官插入黃女陰道而為性交。嗣於同日上午十時許，黃女清醒後，發覺全身赤裸，且上訴人亦裸身在其身邊，即逼問所交飲之開水內添加何物，上訴人即拿出其所有之藥丸一瓶，要求黃女繼續服食，黃女哄騙上訴人一併服用，並暗中將其自己所服之藥丸一顆取出，趁上訴人服藥後昏睡之際，取走其國民身分證後，逃離上址等情。因而維持第一審論處上訴人對於女子以其他違反其意願之方法而為性交，而有以藥劑犯之之情形罪刑（處有期徒刑十年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。本件上訴人及其選任辯護人於原審之準備期日聲請傳喚被害人黃女到庭作證並予詰問，原審亦認有於審判期日傳訊黃女調查證據之必要，而傳喚其應以證人身分到場（見更㈠卷第二三頁、第三十頁）；雖黃女於審判期日經傳未到，惟辯護人於言詞辯論中仍陳稱：「今日本來有傳訊被害人，但今日被害人沒有到庭，我們希望還是再傳訊被害人到庭」（見前引卷第四九頁）。原審未續予傳喚黃女到場，即遽以避免黃女在訴訟程序上遭受二度傷害，及刑事訴訟法第二百七十一條第二項規定，已賦予法院斟酌個案情形，於認不必要或不適宜時，亦得不傳喚被害人到庭陳述意見，經斟酌黃女已於第一審及原審更審前到庭表示意見，而謂無再予傳喚黃女到庭之必要（見原判決第十一頁第四至十七行）。惟修正前性侵害犯罪防治法第十二條第三項及刑事訴訟法第二百七十一條第二項，係考量保障被害人之權益，而規定應傳喚被害人（告訴人）或其家屬到場予其陳述意見之機會；然該所陳述之意見，茍不符合人證調查程序之法律規定，法院僅得於有罪判決時為科刑之參考，尚非可認該陳述之意見當然亦具證據之適格。又上開法條之但書固均規定被害人（告訴人）或其家屬陳明不願到場，或經合法傳喚無正當理由不到場者，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，但僅係就被害人等「陳述意見」為便宜之規定，非謂被害人亦可排除刑事訴訟法第一百七十六條之一規定而得免除其為證人之義務；況現行性侵害犯罪防治法第十六條，已就對被害人為詰問時之處所，利用聲音或影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施之詰問方法，及不當詰問之禁止等之審判保護措施詳予規定（修正前條例第十四條、第十五條亦有類似現行條例第十六條第一項、第四項之規定），亦徵被害人仍有到場作證並接受交互詰問之義務。黃女在第一審及原審更審前，雖曾分別到庭，但均係以告訴人身分到場陳述意見（見一審卷第三十至三四頁、上訴卷第十七至二六頁及第三八至四三頁），第一審及原審更審前均顯未就黃女以證人身分踐行調查程序；原審更審時，修正刑事訴訟法已經施行，依刑事訴訟法第七條之三規定，關於被告對證人之對質、詰問權之行使，應依修正後之規定。原審既認有傳喚證人黃女到場調查證據之必要，則上訴人聲請以黃女為證據方法之調查，即不具刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項之情形，原審於黃女經傳未到後，未續行傳喚，遽謂依刑事訴訟法第二百七十一條第二項規定及經斟酌個案情形後，認無再予傳喚黃女到場之必要云云，顯將被害人（告訴人）之陳述意見規定，誤與人證調查之法律程序混為一談，非唯剝奪上訴人對黃女為證人之對質、詰問權，而與證據法則有違，亦有判決理由矛盾及調查未盡之可議。㈡、原判決理由中以：「被告（上訴人）辯稱：其一度睡著，醒來時發現黃○○正為其口交，並主動脫衣要求與其發生性行為，而黃○○採上位姿勢，其與黃○○因兩情相悅而發生性關係，且曾變換性姿勢云云，經本院（原審）於審理時詢問被告前開所辯之依據，被告答以係黃○○自承並於錄音帶譯文中有提及，嗣本院（原審）將錄音帶譯文，當庭交被告閱覽，被告所指偵查卷第四十九頁之譯文，係記載黃○○表示其醒來時被告告訴黃○○，因當時正在換姿勢，所以沒有射精等語，該段文字係黃○○轉述被告所言，非黃○○自述之語甚明」，而論述「所謂換姿勢一節，並非黃○○之陳述，自難佐證被告（上訴人）前開辯詞為真」（見原判決第十頁末五行至次頁第三行）。惟就上訴人同時辯稱：其一度睡著，醒來時發現黃女正為其口交云云，是否與事實相符？或究係如何之不足憑採，則未併予說明論列，理由自嫌欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十七日
Ｑ