裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第807號刑事判決
裁判日期：民國95年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更（一）字第807號上訴人即被告甲○○選任辯護人 官朝永 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃園地方法院，92年度重訴字第72號，中華民國93年4月6日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第18881號；併辦案號：台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8146號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年。
扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重壹佰拾伍點捌公克，純度佰分之柒拾壹點肆捌，純質淨重捌拾貳點柒柒公克），均沒收銷燬之；扣案之包裝前開第一級毒品海洛因之球形塑膠袋陸粒之外包裝（空包裝重貳拾捌點壹肆公克），均沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運來臺之管制物品，因貪圖不法利益，竟與一名真實姓名年籍不詳（原審認係綽號「 阿川 」）之成年男子及另一名真實姓名年籍不詳綽號「 阿查 」之泰國籍成年男子（下稱「阿查」），共同基於運輸及私運管制物品海洛因之概括犯意聯絡，約定由該名真實姓名年籍不詳男子，安排並提供甲○○至泰國來回機票及旅遊食宿等一切費用，由甲○○自泰國「阿查」處為其攜帶第一級毒品海洛因入境，事成之後，再由該名真實姓名年籍不詳男子給付甲○○新臺幣（下同）10萬元為報酬。甲○○乃於92年11月24日，自桃園中正國際機場搭乘長榮航空公司BR075號班機，前往泰國曼谷並住宿貴都酒店，同年12月12日，在貴都酒店附近街道處，由「阿查」將包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒交予甲○○，嗣於92年12月13日，甲○○又將前開包裝內含有海洛因之球形塑膠袋6粒塞入肛門，自泰國曼谷搭乘長榮航空公司BR202號班機入境桃園中正國際機場，將管制進口之第一級毒品海洛因運輸入境。旋於同日23時30分許，為司法警察人員在桃園中正國際機場第二航廈通關處察覺可疑，並依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書帶同甲○○前往桃園縣○○鄉○○街○號敏盛綜合醫院大園分院進行身體Ｘ光檢查，始查悉上情，並扣得甲○○所運輸而自其肛門所排出之前開包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒（第一級毒品海洛因，合計淨重115.8公克，純度百分之71.48，純質淨重82.77公克；包裝前開海洛因之球形塑膠袋6粒之外包裝，空包裝重28.14公克）。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭犯行；辯稱：伊係刑事警察局之線民，為瓦解此一國際販毒組織，乃偽裝運毒，所運輸者實為糖粉，並非海洛因，本件實係遭調查人員栽贓云云，惟查：
（一）前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○迭於法務部調查局桃園縣調查站調查及原審偵審中及本院前審供承不諱，復有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官鑑定許可書影本、敏盛綜合醫院大園分院急診病歷影本及被告之入出境查詢結果單等件附卷可稽，並有扣案之被告所運輸而自其肛門所排出之前開包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒可資佐證。又前開疑似包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒，經送請法務部調查局鑑定結果，確均係第一級毒品海洛因，合計淨重115.8公克，純度百分之71.48，純質淨重82.77公克，前開球形塑膠袋6粒之外包裝，空包裝重28.14公克，有法務部調查局93年1月14日調科壹字第080007194號鑑定通知書一紙在卷可憑（參見原審卷第25頁）。
（二）被告雖辯稱係遭調查人員栽贓，鑑定程序不合法云云。惟查被告於通關時被發覺可疑，而由調查人員會同海關人員向檢察官申請核發鑑定許可書，送往桃園縣大園鄉敏盛綜合醫院大園分院進行身體X光檢查，發現其體內有6粒物品，乃由醫院使其排出體外而查獲係第一級海洛因毒品，有本案卷證在卷可稽，在被告之後，亦有丙○○以同一情形被查獲，亦經本院調閱本院93年度上訴字第1353號丙○○毒品一案卷宗審認無誤，復據查獲被告之調查員即證人壬○○到庭結證屬實，足見被告上開所辯均係諉卸刑責之詞，不足採信。
綜上所述，事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。被告於上揭時地自泰國私運管制進口之第一級毒品海洛因入臺，為司法警察人員在桃園中正國際機場第二航廈通關處查覺可疑，並依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，帶往桃園縣○○鄉○○街○號之敏盛綜合醫院大園分院進行身體Ｘ光檢查而破案，雖被告該次之入境手續尚未全部完成，惟被告於搭機返國抵達桃園中正國際機場時已進入我國領域，被告並下機進入我國領域之桃園中正國際機場內，應認被告該次私運管制物品第一級海洛因進口之行為已經完成。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與某不詳姓名成年男子及「阿查」，就上開犯行具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告以同一運輸之行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告於88年間因犯竊盜罪，經本院以89年度上易字第2642號判處有期徒刑6月確定，於90年3月23日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟因本案據以論罪之運輸毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。又其運輸之毒品，數量非鉅，且尚未流入市面即被查獲，尚未造成危害，及其犯行與運毒集團所為相較，實屬較為輕微，因認其所犯之罪，情輕法重，尚有可憫恕之處，縱予宣告法定最輕之刑，猶嫌過重，因依刑法第59條規定酌減其刑。
原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告僅有一次運輸毒品之犯行，已如上述，原審認定係2次犯行，自有不當（詳後述）。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可採，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，為圖不法利益，竟鋌而走險將嚴重危害國人身心健康之第一級毒品海洛因運輸來臺，無視政府反毒決心，惟念其犯後尚能於原審偵審中坦承犯行，略見悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑15年，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權8年，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒中之第一級毒品海洛因（合計淨重115.8公克，純度百分之71.48，純質淨重82.77公克），應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，併予宣告沒收並銷燬；前開包裝第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒之外包裝（空包裝重28.14公克），既能與海洛因分別秤其重量，則與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該球形塑膠袋6粒之外包裝具有防止本件毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，亦均係被告供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又被告運輸第一級毒品海洛因所得之報酬10萬元，因被告尚未交付海洛因予該名真實姓名年籍不詳男子，即為司法警察人員查獲而未取得，自不得宣告沒收。被告於前揭犯罪事實之往返泰國機票及旅遊食宿費用，雖係由真實姓名不詳男子之共犯所支付，然此為被告犯本罪所必要之交通支出及在泰國之食宿生活費用，均非被告因犯本罪所得之財物，爰不另為沒收之諭知。
三、又毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項…之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法目的，係指供出共犯以外之前手，並因而破獲者而言，重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫，倘僅供出自己所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品放置處所及共犯為何人，此僅屬自白犯罪之證據何在及共犯為誰而已，但尚未進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減（最高法院90年度台上字第1639號判決及86年臺覆字第54號判決意旨參照）。本件被告雖於原審審理中提出自白書及供出「阿川」之人名為「 盛時 」等情（參見原審卷第33、68—95頁），再於本院前審及本審時均辯稱：主嫌並非原審判決書之「阿川」，而係乙○○等語（見本院93年6月14日審判筆錄），並
（一）、聲請調查安排運送毒品之乙○○及同案共犯等人，惟經本院前審依其聲請於93年6月3日函請台北縣警察局三峽分局派員 埋伏 跟監 陳妮 均、己○○，查明辛○○之住居所，並製作報告書過院憑辦，然並未因而破獲毒梟前手及其上游毒品，有該函稿在卷可考；（二）、聲請傳喚證人即國際刑警科刑警 江錦輝 （已歿）及證人丙○○、戊○○、丁○○、辛○○、己○○（乙○○之同居人）、 陳妮均 （己○○之胞妹）、 蔡清炎 、 劉真瑩 、庚○○（己○○、陳妮均之父）、 林雙傑 、 李柔蒂 、 鄭秀琴 暨調查局承辦人（指第一次製作調查筆錄之調查人員），並提出光碟一張為證。嗣經本院前審傳訊證人即國際刑警科刑警江錦輝到庭證稱：92年9月份收到署名為救世主的電子文件，說要提供國際走私線索，這封電子郵件是有保留及上簽呈。因為是寄到局長室的，局長交代由我們國際刑警科來處理。在同月份，有回救世主兩封電子郵件請他直接跟我們聯繫並提供具體線索，我寄了信都沒有得到回復，是法院通知我才知道這事。署名救世主的人，有留下網址，有寫甲○○，沒有見過被告本人等語（見本院前審卷第78頁至第81頁）。依證人江錦輝所證，明確指出被告並未供出共犯以外之前手，並因而破獲毒梟前手或其上游毒品者，仍不得執此邀本條規定之寬減。另經本審再向內政部警政署刑事警察局函查該局國際科警務正江錦輝有無安排甲○○充當臥底線民一案，據函復結果以該局並無安排甲○○充當臥底線民，亦無資料可稽，方嫌所言判係辯解及脫罪之詞，有該局95年1月16日刑際字第0950006324號函在本審卷可稽。足見刑事警察局亦無吸收被告為線民之事實。證人己○○到庭證稱：乙○○去年之前是在從事交通運輸工作，開拖板車，後來失業一陣子，不知道他失業期間是否常去泰國，他很少回來，被告是其在交通運輸的同事，不清楚他是否安排運毒等語（見本院前審卷第81至第84頁）。證人即己○○之父庚○○到庭證稱：92年9月到12月到過泰國3次，第一次和我的女兒己○○、陳妮均去旅遊，第二次我是去看家具，自己一個人去、第三次也是自己一個人去，去做泡棉市場調查，第一次和第二次有碰到被告，被告第二次有到泰國機場接我，乙○○是我女兒的男朋友，他們有生一個小孩，我和我女兒沒有幫乙○○運毒品等語（見同上卷第149至第
152頁）；尚無從判定乙○○為上游販毒者，亦無從採為被告減刑之依據（據丙○○於其毒品一案則供稱其毒品之來源係被告，見本院93年度上訴字第1353號刑事判決第5頁倒數第2行）。另證人林雙傑及李柔蒂均不能證明乙○○安排運輸毒品（見本院前審卷第153頁至第158頁），證人戊○○雖證稱：是乙○○安排運送毒品，從緬甸運到泰國，再到臺灣，被告幫乙○○運送毒品等語（見同上卷第159頁至第160頁）。然仍無法證明其正確性，亦與供出共犯以外之前手，並因而破獲者不同。縱光碟有乙○○之人，然不能證明其為上游毒販，亦無從據為被告減刑之依據。而本件迄至本院審理終結，被告並無毒品危害防制條例第17條所定，供出毒品來源，因而破獲之情形，自不得減輕其刑，其聲請再傳喚證人丙○○、丁○○、辛○○、陳妮均、蔡清炎、劉真瑩、庚○○、鄭秀琴及調查局承辦人（指第一次製作調查筆錄之人員）應無必要，併此敘明。
四、公訴意旨另以被告基於概括犯意，先於92年11月3日自桃園縣大園鄉之臺灣桃園中正國際機場，搭乘長榮航空公司BR211號班機，前往泰國曼谷並住宿貴都酒店，嗣於同年11月16日，在貴都酒店附近街道處，由「阿查」將包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒（共重約100餘公克，未據扣案）交予被告，迨翌日，被告將上開包裝內含有海洛因之球形塑膠袋6粒塞入肛門後，自泰國曼谷搭乘長榮航空公司BR202號班機入境桃園中正國際機場，而將管制進口之第一級毒品海洛因運輸入境，並在桃園縣桃園市○○路真善美汽車旅館某房間內，由被告將上開包裝內含有第一級毒品海洛因之球形塑膠袋6粒，交予該名真實姓名年籍不詳男子，該名男子即給付甲○○10萬元報酬。因認被告有連續犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品罪云云，係以被告之自白為其論據。惟被告於原審偵審中及本院前審就其運輸毒品之次數，或稱2次，或稱4次，迨至本院前審則稱5次，先後已有不符，而證人戊○○於本院前審僅空泛陳稱曾共同參與運毒2次（見本院上訴卷第161頁），至於入出境查詢結果單，僅足證明被告曾於上述時間出入國境，不足以證明被告確有該次之運輸毒品行為，此外又查無其他確實證據足以證明被告有該次犯行，被告此部分之犯罪，即屬不能證明，因檢察官係以此部分之犯罪，與前開論罪部分，有連續犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治私條例第2條第1項、刑法第11條前段、第
28條、第59條、第55條、第47條、第37條第2項，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年6月20日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官王炳梁法官莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國95年6月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。