裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上更(一)字第35號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第35號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人江燕鴻律師
楊振裕 律師上訴人即被告己○○
押)選任辯護人 劉憲璋 律師
賴書貞 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年6月20日第一審判決（民國96年度重訴字第564號）（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第22596、23886號），提起上訴，本院判決後（96年度上訴字第1969號），經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，減為有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。又共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑柒年陸月，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
己○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，減為有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。又共同殺人，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
事實
一、乙○○明知制式手槍、子彈及仿造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏或持有，竟基於不法寄藏槍、彈之犯意，於民國（下同）九十四年十月間某日起，在台北市北投區某處，受其友人「 莊嘉賓 」（已死亡）者之託，為其保管而取得具有殺傷力之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈十顆（含彈匣一個）及具殺傷力之仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈五顆（含彈匣一個），旋即將之藏置於台中縣太平市○○路○○○○號住處，迄於九十五年十月二十日，乙○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏上開槍彈之犯行前，向台中縣警察局霧峰分局自首，並偕同警方至台中縣太平市頭汴坑中埔４號橋旁土地公廠右方大樹底下取出上揭槍枝管制編號0000000000號之改造手槍一枝（另一枝槍枝管制編號0000000000號之制式半自動手槍，則由己○○於九十五年十月九日向台中縣警察局自首其殺人、槍砲犯行時，已由己○○交給警方，詳見後述），而接受裁判。
二、緣己○○於九十五年十月六日即中秋節夜晚，在台中縣太平市○○路○○○號即 黃山桐 、 黃山峻 住處，與黃山桐、黃山峻兄弟及其家人、 邱聖紘 、綽號「 三元 」與不詳姓名者約十餘人在上址屋外烤肉。另在太平市○○○街○號即「阿勇香雞排」商店外，亦有 李月英 、 鄭學儒 、 林韋廷 、 劉進龍 、蔡岳縉、 陳添龍 、 蕭佩玲 、 廖榮盛 、 鄂建成 、綽號「 阿龍 」、「 孟軒 」、「 小白 」、「哥哥」及不詳姓名人約十餘人在上址烤肉，接近午夜十二時許，適有綽號「哥哥」者在上址駕駛機車來回飆車，因而引起己○○那邊人員之不滿，己○○即與黃山桐、邱聖紘、綽號「三元」等前往「阿勇香雞排」商店外興師問罪，雙方一言不合即分持磚塊互毆，且互有受傷（傷害均未據告訴），乙○○稍晚亦來到現場，見狀亦參與互毆。林韋廷被毆受傷後（傷害未據告訴），並以電話聯絡綽號「 山雞 」之 蔡肇軒 前來助陣，蔡肇軒到達現場時轄區員警已前往處理紛爭，惟雙方人員仍叫囂互相嗆聲，隔天即十月七日要再「拼輸贏」等語。翌日即同月七日晚己○○即夥同不詳姓名者十餘人分持棍棒，先於同日晚上約８時許，至臺中縣太平市○○路２之１８號太平戶政事務所前廣場聚合，等待蔡肇軒該方人馬到場。稍候乙○○亦到達現場，先詢問己○○狀況，己○○告知對方人馬有駕車三輛前來巡視，乙○○隨即返回其臺中縣太平市○○路○○○○號住處，取出先前受託藏放在其住處房間內之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍（含彈匣及制式子彈十顆）及具殺傷力之仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣及改造子彈五顆）各一枝分別放置在褲子左右口袋內，於同日晚約九時許再返回臺中縣太平市○○路２之１８號太平戶政事務所前與己○○會合，此時己○○竟與乙○○共同基於非法持有上開槍、彈之犯意聯絡，己○○向乙○○表示要持槍以俟機行事，經乙○○應允後，分由乙○○持上開之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍（含彈匣及制式子彈十顆），而將前開具殺傷力之仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣及改造子彈五顆）交由己○○持有，俟機行事。嗣於同日晚上９時５５分許，蔡肇軒那方人馬約四、五十人駕駛機車亦分持棍棒在臺中縣太平市○○路２之１８號太平戶政事務所前集合，蔡肇軒及其他不詳姓名之人則分別駕駛小客車在場接應，己○○、乙○○及其他十餘名持棍棒之人與蔡肇軒該方之人馬一言不合，進而爆發衝突互毆，此時，蔡肇軒及其他不詳姓名駕駛小客車者則駕車攔截己○○、乙○○等人群，適不知上情之 劉憬 諭自勤益科技大學進修部下課至太平戶政事務所停車處，欲駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車離去，亦摻雜在攔載己○○、乙○○等人群中，詎己○○與乙○○見狀除分持手槍對空鳴槍示警外，竟另行基於殺人之犯意聯絡，誤認 劉憬諭 係攔載之他方人馬，由乙○○持上開制式手槍近距離朝劉憬諭所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車駕駛座車門及車窗開槍射擊，己○○亦持該改造手槍在乙○○後方二、三步距離朝劉憬諭所駕駛之小客車射擊，二人所持上開制式及改造手槍之子彈均全數用罄始罷手，致劉憬諭胸腹部中彈，造成劉憬諭胸部有一處槍彈貫穿創傷，其射入口在左胸的外側，射入後傷及左胸腔內左肺下緣，並接著貫穿橫膈膜進入腹腔內，貫穿胃的上方、肝臟的左葉，從縱膈腔的下方貫穿進入心包囊腔，貫穿心臟及右側心包囊壁，進入右胸腔內，並貫穿右肺的中葉。腹部肚臍上方偏左有一處槍彈貫穿創傷，為一淺層的子彈貫穿傷，僅傷及表皮下的組織，沒有進入腹腔內。左側腹部有一處子彈射入孔，射入後貫穿胃大彎的胃壁、小腸、腸繫膜、大網膜，最後有一顆彈頭停留在右側腹部的表皮下，未貫穿腹部。下腹部有一處子彈貫穿創傷，其射入口在左側的骼骨區，射入後貫穿左側骼骨，進入骨盆腔內，傷及腸道，並從右側骼骨區射出。計劉憬諭身體上，總共中四槍，有七處彈孔，有三槍貫穿傷，一槍未貫穿，在身上找到一顆彈頭，主要的致命傷在胸部的一槍。劉憬諭終因胸部槍彈貫穿傷而當場不治死亡。斯時雙方人員聽到槍響後，即各自逃逸，己○○見狀，隨即先將前開改造手槍交予乙○○，再由乙○○駕駛其車牌號碼00－0000號自用小客車搭載己○○一同離開現場，至臺中縣太平市頭汴坑山區躲藏一夜。嗣己○○以因糾紛由其引起，欲由其一人獨自扛起殺人責任，乃於九十五年十月九日，自乙○○處取得前開制式手槍一枝（含彈匣一個），在有偵查權限之人知悉犯罪人之前，持該制式手槍前往臺中縣警察局接受詢問，並向警方自承係其一人持制式手槍朝劉憬諭所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車駕駛座車門及車窗開槍射擊之人，自首而接受裁判。後警方經相關彈道比對尚有不符，認尚有共犯，乙○○因警方追緝相關共犯而在未發覺其犯罪前，乃主動於九十五年十月二十日至臺中縣警察局霧峰分局接受詢問，並偕同警方至臺中縣太平市頭汴坑中埔４號橋旁土地公廟右方大樹底下取出前開改造手槍一枝，對於未發覺之罪，自首而接受裁判，並扣得制式手槍（含彈匣一個）及改造手槍（含彈匣一個）各一枝，始查獲上情。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告己○○選任辯護人除對証人 何松霖 、李月英、廖榮盛等三人於警詢中之証詞，認係審判外之陳述沒有証據能力外，本院亦認上述三人於警詢之筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人反對作為本案之證據，則證人何松霖、李月英、廖榮盛等三人於警詢中之證詞，自無證據能力。除此之外，檢察官、被告等二人及其選任辯護人並未就其餘被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是視為已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認其餘被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於其於上開時地非法寄藏槍、彈並因上開緣由而與己○○共同非法持有上開槍彈，並由其持制式手槍殺害被害人劉憬諭死亡之犯罪事實，供承不諱；被告己○○對於因上開緣由而與被告乙○○共同非法持有上開改造之手槍、彈及持前開改造手槍開槍擊發二槍之事實亦坦承不諱，亦坦承不諱惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：係被告乙○○朝死者車子開槍，被害人劉憬諭係乙○○殺死的，伊僅有持槍朝天空開二槍，並未朝死者車子開槍，伊與乙○○就殺人間並無犯意之聯絡等語。被告二人之辯護人並均辯以：其等二人所犯之殺人及寄藏槍彈罪，均合於自首之要件，請依法減刑等語（此部分詳三之論述）。經查：
（一）本件槍擊案件，係被告己○○於九十五年十月六日即中秋節夜晚，在台中縣太平市○○○街○號即「阿勇香雞排」商店外，因不滿蔡肇軒該方之人馬駕駛機車在上址飆車，被告己○○即與黃山桐、邱聖紘、綽號「三元」等前往「阿勇香雞排」商店外興師問罪，雙方一言不合即分持磚塊互毆，且互有受傷，乙○○稍晚亦來到現場，見狀亦參與互毆。嗣後經轄區員警前往處理紛爭，惟雙方人員仍叫囂互相嗆聲，隔天即十月七日要再「拼輸贏」等情，已據被告己○○供承在卷，並據證人黃山桐、黃山峻、邱聖紘於警詢中，証人何松霖、廖榮盛、李月英及共同被告乙○○分別於檢察官偵查中及原審審理時證述明確在卷。因而，雙方間產生仇怨，且紛爭確係因被告己○○所引起，可以認定。
（二）再被告乙○○於檢察官偵訊時結證稱：前一晚係被告己○○與對方互毆，紛爭係被告己○○引起，被告己○○與對方約到現場談判，伊方人馬約有一、二十人，其他人係被告己○○之朋友，伊當時見到伊方人馬中有５人手持棍棒，伊當日晚上８時多自太平戶政事務所前返回住處房間拿２把槍及子彈，同日晚上９時許又返回太平戶政事務所前，期間經過約４０分鐘，被告己○○都在現場等對方前來，伊回到現場後，被告己○○一開始就知道伊有２把手槍，伊將改造手槍交給被告己○○，被告己○○知道伊手上有另一把制式手槍，伊將改造手槍交給被告己○○，被告己○○知道伊所交付之改造手槍有殺傷力，亦知道伊持有之制式手槍有殺傷力，伊將改造手槍交給被告己○○時，被告己○○並未表示要伊不要使用該制式手槍及改造手槍，亦未拒絕使用伊所交付之改造手槍，伊將改造手槍交給被告己○○後，又持該制式手槍朝死者車子開了３槍，被告己○○知道伊有開槍，當時並未阻止伊開槍，伊亦有聽見被告己○○開槍之聲音，被告己○○開槍時站在伊左後方３、４步距離等語（見９５年度偵字第２３８８６號偵查卷第１５５至１５８頁）。又被告己○○於檢察官偵訊時亦稱：紛爭係由伊引起，係伊找被告乙○○於九十五年十月七日晚上９時５分許，至臺中縣太平戶政事務所前，當時伊方人馬有十餘人，係伊找其他人至現場，被告乙○○不認識其他人，伊方人馬之其他人均持有棍棒，被告乙○○自太平戶政事務所返回住處取槍，再返回太平戶政事務所，約經過半小時，期間伊與持棍棒之其他人均在現場等對方，被告乙○○帶槍回到現場後，伊看見被告乙○○從左右口袋各拿出一把槍，伊主動跟被告乙○○拿改造手槍，伊知道被告乙○○所交付之改造手槍中有彈匣及子彈，當時被告乙○○手上還有一把手槍，伊知道被告乙○○持有之制式手槍有殺傷力，被告乙○○將改造手槍交給伊後，被告乙○○又持槍朝死者車子左邊開槍，當時伊並未阻止被告乙○○開槍，被告乙○○將改造手槍交給伊後，伊持該手槍亦開了２槍，伊知道乙○○拿制式手槍朝死者車子開槍，有可能會打死人，伊知道當時駕駛座有人，當時死者坐在駕駛座，開完槍後，伊與乙○○一同離開現場，我們一起去頭汴坑躲起來等語（見上開偵卷第２３８８６號第１６０至１６３頁）。足見被告己○○對於乙○○持有上開槍、彈知之甚詳，並主動告以要持槍後，分由被告乙○○持上開制式槍彈，被告持改造槍彈，以伺機行事，而有事先共同持有槍彈犯意聯絡及分擔。雖證人即被告乙○○於原審行交互詰問時，否認被告己○○知情等語，要屬迴護之詞，不足採信。參以槍枝係一嚴重威脅人身安全之違禁物，如不使用，何需攜帶至現場徒增遭查緝之風險，且一般人看見槍枝，焉不懼怕，而被告乙○○既非引發紛爭之人，見現場伊方人馬已有人持棍棒，倘僅求護身，返回住處僅須取出具殺傷力之制式手槍一枝而攜帶至現場已足，何需另外再攜帶內含彈匣及子彈之改造手槍至現場，顯見被告乙○○係欲將該改造手槍提供在現場唯一認識之被告己○○使用。且按刑法犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院早於七十三年台上字第二三六四號著有判例。本件被告己○○與蔡肇軒等對方人馬已有仇怨，於伊方人馬已有十餘人持棍棒至現場之情形下，被告己○○知悉被告乙○○持至現場之制式手槍及改造手槍具殺傷力後，仍向被告乙○○拿取前開改造手槍，俟機行事，益徵二人確有共同持有槍彈之犯意聯絡；再者，其後被告己○○並跟隨在被告乙○○後方３、４步距離，於被告乙○○開槍後，亦持該改造手槍開２槍（雖其辯稱係對空鳴槍，詳後述），且由被告乙○○持制式手槍向死者劉憬諭之自用小客車連開多槍。則被告己○○於被告乙○○持制式手向車牌號碼00－0000號自用小客車開槍時，已有犯意聯絡，而手槍射擊位射係朝自用小客車處（詳後述），顯見被告乙○○、己○○有殺人之犯意聯絡。
（三）再參酌被告己○○於九十五年十月二十日於警詢時供稱：「我在九十五年十月六日在台中縣太平市○○路上跟對方打架，雙方互嗆於隔日要找回來，我在七日晚上八至九時先行至太平戶政事務所前公園草皮內等對方，因為這件事情我有告知乙○○，所以乙○○就跟來一起等對方，期間乙○○叫我等一下，他要出去一下，約三十分鐘後乙○○又回到現場，跟我一起等對方到來，約二十一時三十分許，對方人馬陸續出現，並向我們包圍，我就向乙○○先拿一支改造手槍放在我這邊，等對方拿棍棒等物要打我們時，我們看到此狀，就從公園往左前方逃跑，在逃跑時我就有聽到對方就對我們開槍，乙○○看到對方開槍，也對空開了二槍，但對方還是一直圍上來，我們就往土地公廟方向邊跑邊開槍，對方就開車追上來，乙○○就朝一輛黑色喜美的轎車開槍，然後我們就逃至停於土地公廟旁道路，坐乙○○所有的車輛逃離現場」等語（見霧峰分局警卷第三十九至四十頁）。另於同日於檢察官偵查中到庭供稱：「（你當時所持有改造手槍，後來交給何人？）我開完二槍後就跟乙○○跑，後來跑到車邊時，我將改造手槍交給乙○○，之後拿去何處藏，我就不知道了」等語（見偵字第23886號卷第35頁）。是從被告己○○於九十六年十月二十日分別在警詢及檢察官偵查中之上開供述，堪認被告乙○○返回其臺中縣太平市○○路○○○○號住處，取出先前受託藏放在其住處房間內之制式手槍一枝（含彈匣及制式子彈十顆）及改造手槍一枝（含彈匣及改造子彈五顆），到達現場後之第一時間即已將改造手槍一枝（含子彈）交予被告己○○持有，己○○並持之以射擊，可以認定。
（四）再上開制式手槍計有制式子彈十顆，而改造手槍有改造子彈五顆，於案發當天不論是制式手槍及改造手槍之子彈均已射擊用完，於被告己○○將改造手槍交還被告乙○○時，改造手槍彈匣內已無子彈等情，已據被告乙○○於偵查及原審中供述明確。且被告乙○○於九十五年十月二十日經檢察官向原審法院聲請羈押於法官訊問時供稱：我有拿一把改造手槍給己○○，我拿制式手槍，己○○有無開槍我不知道。那天對方有一群拿木棍的人把我們圍起來，而我對空鳴槍，他們才沒有圍過來，我對空鳴槍四槍，我總共擊發十槍等語。雖証人即被告乙○○於原審九十六年四月十日詰問時結證稱：「（提示警卷四十頁上半部，己○○所述是否實在？）槍不是在第一時間拿給他的。」、「（你何時先把第一把槍拿出來？）一開始我看到很多人，我先把改造的槍拿出來，拉滑套放回口袋，之後我看到人上來了，就把制式手槍拿出來，對空鳴槍二槍，之後就開始跑，己○○也跟在我後面跑。之後快到馬路前十步左右，我又拿制式手槍對空鳴槍二槍，然後我就跑到馬路上，死者的車子就靠過來，我就拿制式手槍朝他的輪子開了三槍，然後右邊有很多人圍過來，那時候車子開過去，離我約八步，我又拿出改造手槍補了二槍，此時又有很多人衝過來，我就順著路往左邊跑，我又拿制式手槍補了三槍，之後己○○就叫我把槍給他，我就把改造手槍交給他。」等語。則依被告乙○○上開證詞，被告乙○○以制式手槍開了十槍，另以改造手槍開了二槍，合計十二槍等情，核與被告乙○○前述其共開十槍之事實，顯然不符。且按被告乙○○所持有之制式手槍計有十顆子彈，反之，改造手槍僅有五顆子彈，制式手槍已足供其使用，何需再同時持有改造手槍？凡此，足以証明被告乙○○上開証詞，要屬迴護被告己○○之詞，殊不足取。簡言之，上開改造手槍於被告乙○○返回現場之第一時間即已交付被告己○○，而改造手槍內所有五顆改造子彈，均是被告己○○所射擊，亦堪認定。再本件用以射擊被害人劉憬諭所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車者，計有上開制式及改造手槍各一枝。蓋依卷附台中縣警察局現場勘察報告第柒、「現場跡証採取暨處理情形」所示，從車牌號碼00－0000號自用小客車及被害人劉憬諭屍体取出之彈頭計有六顆（車內四顆、被害人劉憬諭右腹部內一顆及小客車左後側車身飾條上一顆），其中五顆（即上開勘察報告証物編號１１、１７、２３、２５、４９等）均有來復線痕，認係已擊發之金屬包衣彈頭，另一顆（即編號１２，取自小客車左後側車身飾條上）係無來復線痕，認係已擊發之土（改）造金屬彈頭，依內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０９５０１５１９３９號槍彈鑑定書所示，上開制式手槍（即槍枝管制編號0000000000號）係有「右旋六條來復線」，則上開無來復線痕之土造金屬彈頭，即屬被告己○○所持有之改造手槍所射擊，足以認定。則被告己○○辯稱：伊僅有持槍朝天空開二槍，並未朝死者車子開槍等語，要屬卸責之詞，殊不足取。凡此，在在足以証明被告己○○，非但有持上開改造手槍朝天空擊發二槍外，其更持改造手槍朝被害人劉憬諭所駕駛之小客車射擊，就本件共同殺人有行為之分擔，已甚灼然。綜上所述，本件被告己○○與被告乙○○就所犯殺害被害人劉憬諭間，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，已甚明確。
（五）雖公訴人於起訴書中認被害人劉憬諭係駕車參與互毆及攔截被告乙○○、己○○之人。然，證人即勤益科技大學學務組組長 林堃鎮 到庭證稱：被害人劉憬諭於九十五年十月七日晚上確有到勤益科技大學上課，直到晚上九點四十五分下課後，才離開，因他在學校內並沒有停車位，所以將車停在距離學校比較近的地方，而學校距案發現場約二、三百公尺等語（見前審九十六年上訴字第一九六九號卷第一０五頁）；證人戊○○、丙○○及丁○○（以上三人均係被害人劉憬諭之同學，丁○○並為負責點名之副班代）均證稱：被害人劉憬諭當天晚上有到校上課，至九點多下課始離開等語，證人丙○○更證稱：其係與被害人劉憬諭下課後，一起離開教室等語，證人丙○○、丁○○復均證稱：勤益科技大學距太平戶政事務所約二、三百公尺等語，證人丁○○復證以：勤益大學因車位有限，故有些學生將車停在太平戶政事務所後門的那一側等語（以上均見本院卷第二十五至二十八頁），此外並有被害人劉憬諭當天晚上上課之相片在卷可證。綜上可知：被害人劉憬諭當晚將車停在太平戶政事務所後，即至勤益大學上課，直到當晚晚上九時四十五分下課始從學校至太平戶政事務所停車處駕車。則以當晚九時四十五分下課，徒步走到太平戶政事務亦須約五分鐘之腳程，則被害人劉憬諭是否可能參與須事先集合後，於當晚九時五十五分為「拼輸贏」之場合，並進而為攔截被告等二人，實是一大疑問？雖證人 楊奇昌 於警詢中證稱：係綽號山雞（即蔡肇軒）於二十時三十分許，打電話給伊，至黃昏市場會合，伊即與 盧彥良 等人一起前往，．．．提示之相片即編號二死者劉憬諭即被搶擊致死之人等語（見同上警詢卷第一五二、一五六）；證人蔡肇軒於警詢中亦供稱：伊等在太平市○○○路黃昏市場會合時，有五、六部汽車、機車約十多部，會合後往太平戶政事務所公園走，到達公園後停下來，要往對方方向前往，對方開槍後，伊馬上回頭駕駛伊的車子離開，伊直至九十五年十月八日警方製作筆錄提示相片時方得知死者劉憬諭等語（見霧峰分局警詢卷第七十九至八十七頁），而十月八日該次警詢蔡肇軒係證以：於十月七日晚上二十時三十分許，我撥打電話給綽號 貓仔 （即楊奇昌）的朋友，叫他過來支援，我們便在太平市○○○路的黃昏市場會合，會合後我們一共約三、四十人．．往太平戶政事務所，看到對方約十幾人在公園內．．．死者劉憬諭係我們這一邊的人，我不清楚是何人連絡到場的等語（見同上警詢卷第七十、七二頁），惟當日警方提示給蔡肇軒之相片即編號二死者劉憬諭（見同上警詢卷第八十九、一一二頁）並非真正的被害人劉憬諭乙節，已據證人何松霖於原審證述：編號二係其本人等語（見原審卷一第一二八頁），證人 紀永年 即台中縣警察局小隊長於原審亦證稱：編號二不是死者，是何松霖等語（見原審卷一第一九四頁），另證人戊○○、丙○○及丁○○等人於本院審理時亦證述該人並非劉憬諭明確（見本院卷第二十五、第二十六及第二十八頁）。顯見證人蔡肇軒、楊奇昌二人於警方提示時均已誤認，再參以蔡肇軒等人會合之時間約在二十時三十分許，然其時被害人劉憬諭猶在上課，已如前述，且從被害人劉憬諭0000000000號手機的電話通聯記錄以觀除於十月七日二十三時五十八分有一通來電電話外，餘只有一通來電為0000000000時間為十八時五十四分之電話（見同上警卷第一四二頁），然該通並非卷內參與會合之人之電話，卷內亦未見被害人有以其手機與卷內曾參與會合之人為通話之記錄，且證人紀永年於原審復證稱：並沒有找到死者與二方間在中秋節晚上有發生打架之事（見原審卷一第一九四頁），在在顯示死者劉憬諭並非參與再揭「拼輸贏」之人。固被告乙○○於原審以證人身分作證接受交互詰問時證稱：「（辯護人問：是什麼原因你會對CK7801小客車開槍？）答：那時候有很多人圍著我們，我有對空鳴槍，機車都停在右邊路邊，很多人追我們，然後他們就有五輛轎車圍過來，這輛車就在中間，這輛車就是帶領那些機車過來的，是帶頭的。」等語（見原審卷一第一一八頁）然當時天色昏暗，場面混亂，被害人劉憬諭見狀而欲急著離去應可想見，則被告乙○○上開證述應係誤認被害人劉憬諭亦為對方之人馬。綜上可知：被害人劉憬諭於當時應自勤益科技大學進修部下課至太平戶政事務所停車處，欲駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車離去，亦摻雜在攔載己○○、乙○○等人群中，而遭被告己○○與乙○○二人誤認而射殺。，被告己○○與乙○○雖誤認被害人劉憬諭係他方之人馬而殺之，惟其等認識之殺人事實並無錯誤，故不問所殺之客體為何人，均不影響其殺人罪之成立，併此敘明。
（六）此外，就被告等二人坦承部分，核與證人 莊凱勝 、 洪瑞廷 、 湯傑民 、蔡肇軒、 周柏任 、 蔡鴻展 證述情節相符，並有制式手槍（含彈匣１個）及改造手槍（含彈匣１個）各１枝扣案可稽。復有臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表２紙、扣押物品清單３紙、刑案現場平面圖、現場周圍半徑５００公尺監視相關位置、報案紀錄單、車籍資料作業詳細畫面各一紙、臺中縣警察局現場勘查報告、現場勘查卷、臺中縣警察局被槍擊車輛彈道重建報告、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、指紋鑑驗報告書各一份、刑案現場照片２６張、現場模擬照片８張及照片附卷可稽。又被害人劉憬諭胸腹部中彈，造成如事實欄所載之槍傷，終因胸部槍彈貫穿傷而死亡，有台灣台中地方法院檢察署相驗屍體證明書、勘驗筆錄及解剖鑑定報告在卷足憑。而前開制式手槍及改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認該送鑑制式手槍係捷克CZ廠７５型口徑９mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力，認該送鑑改造手槍係仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000及0000000000號槍彈鑑定書各一份在卷可參。至制式子彈十顆及改造子彈五顆，雖均已擊發用罄無從鑑定，惟上開制式及改造子彈均能適用於上開槍枝使用，且均能擊發用以殺人或擊凹汽車鋼板，其均應具有殺傷力，殆無疑問。
三、綜上所述，是被告乙○○、己○○上開犯行，均堪以認定。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（起訴書誤引第一項）之未經許可寄藏手槍罪及同條例第八條第四項（起訴書漏引法條）之未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可而寄藏子彈罪。核被告己○○所為，則係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第八條第四項之未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可而持有子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行，是本件被告乙○○受託保管槍彈，應各論以寄藏手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。本件公訴人就被告乙○○部分，就其所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例等罪，起訴書認係犯同條項之持有手槍或子彈罪，惟被告乙○○上開制式手槍、子彈及改造手槍及子彈，係於九十四年間受友人「莊嘉賓」者之託代為寄藏，已如前述，然其基本社會事實相同，本院自得予以審究，又所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴法條。又刑法雖於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，被告乙○○寄藏槍彈之行為，係始於九十四年十月間，惟其寄藏行為繼續至九十五年十月間始被查獲，應逕依修正後現行刑法之規定予以論處，不生新舊法比較適用之問題，併此敘明。被告乙○○、己○○就其所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項及第十二條第四項之罪，均係一行為觸犯數罪名，均依想像競合犯從一重處斷，即被告乙○○論以同條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪，被告己○○部分則論以同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪。被告己○○上開所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，雖未據起訴，惟與起訴有罪之同條例第八條第四項及第十二條第四項之罪有裁判上之想像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告等二人就前開殺人罪及未經許可持有手槍罪間，均具犯意之聯絡與行為之分擔已如前述，均為共同正犯。被告等二人所犯上開二罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。且被告等二人就所犯殺人罪部分，在有偵查權限之機關或人員發覺前，自首而接受裁判，此已據証人即本件承辦員警 陳進修 到庭証述明確，並有警詢筆錄可按，均依自首之法例減輕其刑。
茲有疑義者乃槍彈部分，其等二人是否合於自首之規定？查有無自首及是否犯罪事實已經有偵查犯罪職權之該管公務員發覺，本為單純之事實認定問題，與裁判上一罪具有審判不可分之法理無關，故而裁判上一罪犯罪事實有無自首及是否已經發覺，仍應就各個實質上為單一犯罪事實而為各別觀察，並就各個自首或發覺之實質上單一犯罪事實行為，各別適用自首規定減輕（最高法院八十年台上字第四三二七判決參照）。本件被告己○○於九十五年十月九日自首時係持該把槍枝管制編號0000000000號制式半自動手槍，已如前述，而其所犯係從一重之持有該把制式半自動手槍，則依前揭說從其自首之實質上單一犯罪犯罪係持有該把制式半自動手槍，合於自首之規定。至於被告乙○○寄藏之上開槍枝管制編號0000000000號制式半自動手槍，雖係由被告己○○於九十五年十月九日持以向警方自首其殺人行為時交給警方，惟其於警詢中供稱上開槍枝係其於九十四年十月間受寄於友人郭家斌，並未供承該槍係被告乙○○交給伊，有警詢筆錄在卷可稽（見霧峰分局警卷第十九頁），並經證人陳進修於本院前審審理時到庭證述屬實（見本院前審卷第一０四頁），而扣案之槍枝管制編號0000000000號改造手槍，則係被告乙○○向警方自首其殺人案件時，由被告乙○○帶同警方人員去起出該改造手槍，在被告乙○○帶警方去起出該槍枝前，警方只在殺人案件現場查到改造手槍之彈頭而已，警方有去查訪，被害人方面有提到很多有綽號的人，其中有提到一個綽號叫「 阿志 」的人，但是沒有正確的名字等情，亦據證人陳進修於本院前審審理時到庭結證在卷，顯見在被告乙○○前往自首前，警方並不知悉被告乙○○有寄藏本案槍彈之行為，而係經由被告乙○○前往自首，經被告乙○○之供述而查知，被告乙○○寄藏槍彈之行為，應係在犯罪被發覺前自首而接受裁判，雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首之特別規定，但仍符合刑法第六十二條自首之規定。則被告二人之上開制式手槍犯行，均合於自首之規定，被告二人之辯護人所辯均足採信。爰均依上開刑法自首之規定予以減輕其刑。又被告乙○○、己○○共同殺人之行為，及被告乙○○寄藏槍彈、被告己○○共同持有槍彈之行為，其等犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，且均係自首，合乎中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依該條例之規定予以減刑。原審以被告乙○○、己○○共同殺人，及被告未經許可寄藏手槍、被告己○○持有具殺傷力手槍，犯行明確，予以論科，固非無見。惟查（一）被告乙○○係受友人莊嘉賓之託，代為寄藏本案之槍彈，業據被告乙○○供明在卷（見霧峰分局警卷第十一頁），原判決誤為係受「 郭嘉彬 」之託代為寄藏；（二）被告二人持有槍、彈部分，係基於共同之犯意聯絡及行為分擔，應係共同持有，原審誤認係各別持有；（三）被害人劉憬諭並非參與兩方之人馬，原審誤認係蔡肇軒一方之人馬；（四）被告乙○○、己○○二人，就槍砲之犯行均合於自首之規定，原判決卻認非自首；（五）被告二人所犯殺人及槍砲二罪，均應依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，原審未及適用上開條例予以減刑。以上均有未合。被告乙○○、己○○上訴意旨，指摘上述（四）之部分、檢察官上訴意旨指摘上述（三）之部分，均為有理由，惟被告等二人指摘原判決量刑過重、檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，則均無足取，然原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾犯有違反藥物藥商管理條例前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本件犯罪所用之槍彈係自九十四年十月間受友人之託寄藏，即擁槍自重，危害社會治安至深，且僅因細故即持之用以殺人，惡性不可謂不重，惟已以新台幣五十萬元與被害人家屬達成和解，於審理中雖然坦承犯行，但欲以其一人承擔全部殺人刑責不顧公平正義等情狀；另被告己○○並無犯罪前科，惟本件殺人案件係因其所引起，被害人之死亡係受被告乙○○所持之制式子彈，擊中胸部貫穿傷而當場死亡，惟其案發後即向警方自首，使本案能順利偵破及其於審理中翻異矢口否認有殺人犯行，尚未與被害人家屬達成和解，及被告二人之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑及減得之刑，並定其應執行之刑及就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。被告等二人就所犯殺人罪部分，依其犯罪之性質，認以宣告褫奪公權為當。爰併各予宣告褫奪公權六年，減為褫奪公權三年。扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之手槍，均為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。至上開手槍所使用之制式子彈十顆及改造子彈五顆，均已因被告等於殺人時所使用耗損，已非子彈而成待廢棄之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第六十二條前段、第三十七條第二項、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第六條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年4月10日