裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第100號上訴人即被告甲○○
（現因案於臺灣宜蘭監獄執行）選任辯護人 徐家褔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3575號，中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27518號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴於九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，安非他命則係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，均不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於民國95年9月初某日，在臺北市○○路○段350之48號5樓內，以新臺幣（下同）20,000元交易3.5公克海洛因、18,000元交易8.5公克安非他命之代價，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣被告甲○○於95年11月22日晚間9時30分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓乙○○租屋處，與乙○○、 陳采廷 、 張新亮 同時為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）、甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、犯罪所得118,500元。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、程序方面：㈠本件被告甲○○另涉轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，
業經原審判決科刑（即原審判決附表編號二、三、四、五、六部分），被告雖不服提起上訴，惟其已於98年7月21日及98年10月1日具狀撤回上訴而確定，此有其名義之撤回上訴狀2紙足憑。至被告另基於販賣第一、二級毒品之犯意，於前揭公訴意旨所指犯行後起至95年10月17日某時止，以每星期3次之頻率，分別在臺北市○○路○段350之48號5樓內，以每次20,000元重量3.5公克海洛因、18,000元重量8.5公克安非他命之價格，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○施用部分，則經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定。是以本院僅須就被告所涉於九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○行為之部分（即原審判決附表編號一部分）為審理，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1029號判決可資參酌。
四、檢察官認被告甲○○涉有上揭罪嫌，無非係以證人乙○○之證詞，暨法務部調查局95年12月15日調科壹字第0952304689號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年1月4日刑鑑字第0950191265號鑑定書，及扣案海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、118,500元為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，辯稱：95年11月22日為警查獲當晚，伊係前往乙○○租屋處向丁○○購買毒品，乙○○為在場之介紹人，伊未曾販賣海洛因或安非他命予乙○○等語。
五、經查：㈠證人乙○○雖於警詢時證稱：在95年9月初的時候向甲○○
和陳采廷購買海洛因及安非他命，伊那次是購買了20,000元的海洛因（重量為3.5公克）、及18,000元的安非他命（重量為8.5公克），交易地點在台北市○○路○段○○○○○○號5樓，從那次開始之後，伊每個禮拜向他們購買3次的海洛因及安非他命，最後一次向他們購買海洛因及安非他命是在11月17日早上10時許，向他們購買了20,000元的海洛因（重量為
3.5公克），及18,000元的安非他命（重量為8.5公克），交易地點都是在台北市○○路○段○○○○○○號5樓云云（見95年度偵字第27518號偵查卷第42頁），復於偵查時證稱：「（問：你施用的安非他命、海洛因向何人購買？）甲○○」、「問：跟甲○○一起來的女子，你有無向他買過毒品？）沒有，當天他是幫甲○○提一個塑膠袋，裡面有化妝包、牙刷、牙膏等日常用品」、「（問：你跟甲○○買過幾次毒品？）有在上班時一個星期大概三次，沒有上班快一個月沒去找他，我是從95年9月開始向甲○○買2萬元的海洛因（重量為
3.5公克）、18,000元的安非他命（重量為8.5公克），交易地點是在台北市○○路○段350之48號5樓，從那次以後一個星期大概買三次，最後一次是10月17日」、「（問：為什麼在警察局講，有向陳采廷、甲○○買毒品？）我在警局不是這樣講，我只有講說我跟甲○○買海洛因、安非他命，並沒有向陳采廷購買，因為陳采廷在被查獲那天在派出所躁鬱症、憂鬱症發作，所以在派出所發飆，因此警察照他口供寫，交叉訊問我們，我當時是回答警察我是向甲○○買的，陳采廷只有幫甲○○提塑膠袋」云云（見95年度毒偵字第27518號偵查卷第189頁，及第252頁至第253頁），則證人乙○○先後於警詢時、偵查時就陳采廷、被告甲○○是否共同販賣海洛因、安非他命，及被告甲○○最後販賣毒品之時間（警詢時為95年11月17日，偵查時則為95年10月17日）等重大關鍵情節，已有明顯歧異，證人乙○○於警詢、偵查時指證向被告購買海洛因、安非他命之證詞，即非無重大瑕疵可指，又無積極之補強證據，尚難令本院遽信。矧證人乙○○於本院審理時具結作證時亦全然否認其有向被告甲○○購買販賣海洛因、安非他命等節（見本院卷第151頁至第152頁），即難認被告確曾販賣海洛因、安非他命予乙○○。至證人即乙○○之弟丙○○於警詢時固泛稱：乙○○有使用安非他命毒品的習慣，據伊所知道都是向犯嫌甲○○及陳采廷買的，所以他們才會在（22日）前往伊姊姊的住家云云（見95年度毒偵字第27518號偵查卷第55頁），並未明確證述乙○○向被告購買毒品之時間、地點，且證人丙○○所述被告於為警查獲當日至乙○○住處之緣由，亦與其於偵查時所供證：為警查獲當天是甲○○跟伊等借地方，要跟丁○○做毒品交易乙節（見95年度毒偵字第27518號偵查卷第216頁至第217頁）齟齬，況證人丙○○亦於本院審理時證述其並不清楚乙○○向被告購買毒品等語（見本院卷第149頁至第150頁），亦難憑證人丙○○於警詢時籠統含糊之證詞，而得以確認被告有販賣海洛因、安非他命予證人乙○○之事實。
㈡至同案被告陳采廷所攜化妝包內為警查獲之甲基安非他命9
包，係被告甲○○所置放，並為被告甲○○所有等情，迭據證人陳采廷於警詢、偵查時供證甚明（見95年度毒偵字第27518號偵查卷第32頁、第187頁背面），被告亦於本院審理時坦言扣案之海洛因5小包為其所有，然被告既均否認該等扣案之毒品為其供本案販賣之毒品，而扣案之118,500元、電子磅秤、夾鏈袋、分裝器，亦乏證據證明係被告本案販賣毒品所用之物或所得，則充其量僅能認被告於為警查獲之95年11月22日當時持有上開扣案之毒品，亦不足以證明被告於95年9月初某日有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之行為。
六、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告販賣第一級毒品罪嫌及販賣第二級毒品罪嫌，依其所提證人乙○○之證詞，暨法務部調查局95年12月15日調科壹字第0952304689號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年1月4日刑鑑字第0950191265號鑑定書，及扣案之海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、118,500元，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，就被告所涉於95年9月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○部分，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分暨定執行刑部分均撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
七、至被告於95年11月22日為警查獲當時涉嫌持有海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）及甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克）之行為部分，與上揭公訴意旨所指被告於95年9月初某日販賣海洛因、安非他命之行為，相隔二月餘，非屬本院審究之範疇，此部分應由檢察官另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務中華民國98年12月16日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國98年12月16日