裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第506號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第506號上訴人即被告 吳瑞陽 選任辯護人 徐家福 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3575號，中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27518號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳瑞陽被訴於民國九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予 李秀英 暨定應執行刑部分均撤銷。
吳瑞陽被訴於民國九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予李秀英部分均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳瑞陽明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，安非他命則係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，均不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於民國（下同）
95年9月初某日，在臺北市○○路○段350之48號5樓內，以新臺幣（下同）20,000元交易3.5公克海洛因、18,000元交易8.5公克安非他命之代價，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予李秀英施用。嗣被告吳瑞陽於95年11月22日晚間9時30分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓李秀英租屋處，與李秀英、 陳采廷 、 張新亮 同時為警查獲，並扣得吳瑞陽所有之海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）、甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、犯罪所得118,500元。因認被告吳瑞陽涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、程序方面：本件被告吳瑞陽另涉犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪部分，業經原審判決科刑（即原判決附表編號二、三、四、五、六部分），被告雖不服提起上訴，惟其已於98年7月21日及98年10月1日在本院前審（98年度上訴字第100號）審理中具狀撤回上訴而確定，此有其名義之撤回上訴狀2紙（見本院上開98年度上訴字第100號卷第156、212頁）在卷足憑。至被告另基於販賣第一、二級毒品之犯意，於前揭公訴意旨所指犯行後起至95年10月17日某時止，以每星期3次之頻率，分別在臺北市○○路○段350之48號5樓內，以每次20,000元重量3.5公克海洛因、18,000元重量8.5公克安非他命之價格，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予李秀英施用部分，則經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定。是以本院僅須就被告所涉於九十五年九月初某日販賣第一級毒品、第二級毒品予李秀英行為之部分（即原判決附表編號一部分）為審理，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，則指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，自以具有證據能力為必要。又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實，始為相當（見最高法院96年度台上字第1029號、99年度台上字第6772號刑事件判決意旨）。
四、證據能力部分：
（一）查刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為審判外陳述，如與審判中陳述相符者，逕採審判中陳述，與採納審判外陳述結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題。反之，如與審判中之陳述不符者，則須依同法第159條之2至第159條之5規定例外容許審判外陳述之情形，定其有無證據能力；且前後陳述係各自獨立存在，無從因審判中結證及受詰問而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。本件被告吳瑞陽及其選任辯護人於本院準備及審判程序時均主張證人李秀英、 李來旺 於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人並已否認渠等上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦與彼等於審判中之陳述不符合，且不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，上列證人李秀英、李來旺於警詢中之陳述（見板橋地檢署95年度偵字第27518號偵查卷第39至44頁、第51頁至56頁）及本院99年度上更（一）字第130號案件於審理中勘驗證人李秀英警詢筆錄光碟之警詢勘驗筆錄內容（見本院上開上更（一）字號案卷第116頁至第122頁），自均無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人李秀英於95年12月15日、95年12月17日檢察官偵查中經具結後所為之陳述（見95年度偵字第27518號偵查卷第189頁、第234頁反面至236頁、第251頁至
253頁），查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，該證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。雖被告及辯護人於原審審判程序中主張證人李秀英於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力云云，惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），查本件於本院審理時已傳喚該證人李秀英到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採（至證人李秀英之前後2次於檢察官偵查中之證詞及其陳述內容是否與待證事實相符，是否可採，乃證明力之問題）。
五、公訴意旨認被告吳瑞陽涉有上揭罪嫌，無非係以證人李秀英之證詞，暨法務部調查局95年12月15日調科壹字第09523046
89號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年1月4日刑鑑字第0950191265號鑑定書，及扣案海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、118,500元為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品及販賣第二級毒品予李秀英之犯行，辯稱：95年11月22日為警查獲當晚，伊係前往李秀英租屋處向 謝輝銘 購買毒品，李秀英為在場之介紹人，伊未曾販賣海洛因或安非他命予李秀英等語。
六、經查：證人李秀英雖於95年11月23日警詢時證稱：在95年9月初的時候向吳瑞陽和陳采廷購買海洛因及安非他命，伊那次是購買了20,000元的海洛因（重量為3.5公克）、及18,000元的安非他命（重量為8.5公克），交易地點在台北市○○路○段○○○○○○號5樓，從那次開始之後，伊每個禮拜向他們購買3次的海洛因及安非他命，最後一次向他們購買海洛因及安非他命是在11月17日早上10時許，向他們購買了20,000元的海洛因（重量為3.5公克），及18,000元的安非他命（重量為
8.5公克），交易地點都是在台北市○○路○段○○○○○○號5樓云云（見95年度偵字第27518號偵查卷第42頁），復於95年12月15日檢察官偵查時證稱：「（問：你施用的安非他命、海洛因向何人購買？）吳瑞陽」（見上開偵查卷第189頁正面第6、7行）；另之前於95年12月7日檢察官另案95年度毒偵字第7927號偵查時證稱：「問：跟吳瑞陽一起來的女子，你有無向他買過毒品？）沒有，當天他是幫吳瑞陽提一個塑膠袋，裡面有化妝包、牙刷、牙膏等日常用品」、「（問：你跟吳瑞陽買過幾次毒品？）有在上班時一個星期大概三次，沒有上班快一個月沒去找他，我是從95年9月開始向吳瑞陽買2萬元的海洛因（重量為3.5公克）、18,000元的安非他命（重量為8.5公克），交易地點是在台北市○○路○段350之48號5樓，從那次以後一個星期大概買三次，最後一次是10月17日」、「（問：為什麼在警察局講，有向陳采廷、吳瑞陽買毒品？）我在警局不是這樣講，我只有講說我跟吳瑞陽買海洛因、安非他命，並沒有向陳采廷購買，因為陳采廷在被查獲那天在派出所躁鬱症、憂鬱症發作，所以在派出所發飆，因此警察照他口供寫，交叉訊問我們，我當時是回答警察我是向吳瑞陽買的，陳采廷只有幫吳瑞陽提塑膠袋」云云（見95年度偵字第27518號偵查卷第252頁至253頁），則證人李秀英先後於警詢時、偵查時就陳采廷、被告吳瑞陽是否共同販賣海洛因、安非他命，及被告吳瑞陽最後販賣毒品之時間（警詢時為95年11月17日，偵查時則為95年10月17日）等重大關鍵情節，已有明顯歧異，證人李秀英於警詢、偵查時指證向被告購買海洛因、安非他命之證詞，即非無重大瑕疵可指，又無積極之補強證據，尚難令本院遽信。矧證人李秀英於本院前審98年度上訴字第100號案件審理時具結作證時亦全然否認其有向被告吳瑞陽購買販賣海洛因、安非他命，並結稱「（被告問：95年11月22日我去你家做什麼？）被告吳瑞陽到我家，本來是要跟他調現金，另外一方面要試東西。」、「（被告問：你在警詢筆錄為何供述我販賣毒品？為何警詢筆錄記載：你九十五年九月初向陳采廷、吳瑞陽購買海洛因、安非他命？）這部分是警察寫的，我在警詢的時候沒有供述九月份我有跟吳瑞陽買過安非他命、海洛因，我在警詢完全沒有提到這些。」、「（辯護人問：被告吳瑞陽到底有無販賣海洛因、安非他命給你？）沒有。」、「（辯護人問：你們跟吳瑞陽當天被查獲當時，你說試用是什麼意思？）當天試用的東西是我自己的。」、「（辯護人問：11月22日被查獲之前，你有無被警察查獲過？）沒有。」、「（辯護人問：95年9月到11月之間，你有無工作？）有，我在桃園上班。」、「（辯護人問：一個月薪水大約多少？）我有時候有作，有時候沒有做，薪水大約一二萬元。」、「（辯護人問：吳瑞陽沒有販賣海洛因、安非他命給你，為何你在地檢署檢察官偵訊的時候，你都有很明確的說吳瑞陽有販賣毒品給你？）檢察官看我的筆錄講的，我當時我在檢察官那邊都是否認。」、「（辯護人問：（提示偵訊筆錄188-190頁）檢察官問：你施用安非他命、海洛因向何人購買？你答：吳瑞陽。檢察官問：上次庭訊所述，向吳瑞陽購買毒品是否實在？你答：實在。）我記得當時我沒有這樣講過。」、「（辯護人問：筆錄上受訊問人李秀英是否你簽名？）是的。」、「（辯護人問：你今日所講的與偵訊筆錄不一樣，何者是屬實？）我今天說的才是實在，筆錄上的內容我都沒有看過，也沒有這樣說過。筆錄記載不是我講的。」等語（見本院上開98年度上訴字第100號卷第151頁至152頁），即難認被告確曾販賣海洛因、安非他命予李秀英。至證人即李秀英之弟李來旺於警詢時固泛稱：李秀英有使用安非他命毒品的習慣，據伊所知道都是向犯嫌吳瑞陽及陳采廷買的，所以他們才會在（22日）前往伊姊姊的住家云云（見95年度偵字第27518號偵查卷第55頁），惟伊並未明確證述李秀英向被告購買毒品之時間、地點，且證人李來旺所述被告於為警查獲當日至李秀英住處之緣由，亦與其於偵查時所供證：為警查獲當天是吳瑞陽跟伊等借地方，要跟謝輝銘做毒品交易乙節（見95年度偵字第27518號偵查卷第216頁至第217頁）齟齬，況證人李來旺亦於本院前審98年度上訴字第100號案件審理時證述其並不清楚李秀英向被告購買毒品等情，並結稱「（被告問：被查獲當天，我為什麼會去你家？去你家做什麼？）那天我姐姐叫我打電話給吳瑞陽，叫他來家裡，朋友拿東西來叫他試用。」、（被告問：你為何在警詢筆錄供述說我在販賣毒品？）因為那天在警詢的時候，警察都把我們隔開，內容都是警察教我這樣講的，警察帶我去廁所，因為我還有兩個小孩，警察問我還想不想回去，如果我照他們說的講，採尿後就不用馬上隨案移送，而且當場查獲的毒品數量很多，一定有人販賣，所以叫我指證被告吳瑞陽。至於警詢時我的供述，我現在不太記得。」、「（辯護人問：請求提示李來旺警詢筆錄第三頁（偵卷55-56頁）你說的 阿輝 是否就是謝輝銘？）不是。」、「（辯護人問：你在製作警詢筆錄，吳瑞陽在場被查獲的那次，之前你、李秀英、謝輝銘已經有先被警察查獲？）沒有。」、「（辯護人問：你何時與你姐姐同住？）九十五年十一月間。」、「（辯護人問：你姐姐有沒有向吳瑞陽購買毒品？）我不清楚。」、「（辯護人問：當天你在製作警詢筆錄的時候，警察叫你指證吳瑞陽販賣毒品，那警察給你的好處是什麼？）警察跟我說，因為當場有採尿，照警察說的講的話，採尿可以人不要移送直接函送，我就可以回家。」等語（見本院上開98年度上訴字第100號案件卷第149頁至150頁），亦難憑證人李來旺於警詢時籠統含糊之證詞，而得以確認被告有販賣海洛因、安非他命予證人李秀英之事實。
七、況本院在本案經最高法院第二次發回更審後，就證人李秀英、李來旺、 韓鴻田 （即李秀英之同居人）行交互詰問之結果，證人李秀英於本院本審作證時結稱「（辯護人問：你在95年9月至11月間有無工作？）沒有。」、「（辯護人問：你在臺灣高等法院98年7月21日作證時，證述你有時有工作，有時沒有工作，薪水大約一或二萬元左右，該證詞是否實在，提示本院上訴字卷第151頁，並告以要旨？）實在。」、「（辯護人問：那段時間你除了薪水的收入外，是否還有其他收入？）沒有。」、「（辯護人問：提示本院上訴字卷第
151、152頁，並告以要旨，你在98年7月21日於臺灣高等法院作證稱：吳瑞陽沒有販賣毒品海洛因及安非他命給你，是否實在？）實在。」、「（辯護人問：你在警詢、偵查中證述你向被告購買毒品，但是你在高院前上訴審及今日均證述被告未販賣毒品給你，何者證述為真正？）我在鈞院之前及今日所為證述才是實在。」、（辯護人問：扣案的海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤一個、夾鏈袋97個、分裝器2支是否在你租屋的台北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓租屋處為警查獲，提示上開物品？）是的，但不是我的。」、「（檢察官問：同上開偵查卷第42頁，你在警詢的筆錄是否實在，提示並告以要旨？）那不是在做筆錄時問的，是在做筆錄前我與警察閒聊，我向警察說是向 阿文 買的，那筆錄的內容不是真的。」、（檢察官問：檢察官訊問你時，妳說是向吳瑞陽購買海洛因及安非他命，為何會如此陳述，提示同上開偵查卷第189頁，並告以要旨？）我確實沒有向他買，我何以會那樣講，我已忘了。」、「（審判長問：你究竟有無在95年9月初某日，在台北市○○路○段350之48號5樓內，分別以新臺幣2萬元、1萬8千元之價格，向吳瑞陽購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，提示本院99年度上更（一）字第130號判決書事實欄所載，並告以要旨？）沒有。」、「（審判長問：你到底有無從95年9月初上開日期之後，至同年11月17日止每週三次向被告購買毒品？）沒有跟他買。」、「（審判長問：扣案之之海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支等物品，是否在你租屋處被查獲，提示本院上更（一）字第130號犯罪事實欄所示之扣案證物，並告以要旨？）是的。
」、「（審判長問：前開證物係屬何人所有？」不是我的，時間過那麼久了，人很多，我無法記憶是誰的。」、「（審判長問：前開扣案證物是否係被告要供為販賣毒品所用？）不是。」等語（見本院本審卷第85頁至88頁）；而證人李來旺於本院本審作證時結稱「（辯護人問：你有無看到被告在95年9月初某日販賣毒品予李秀英？）沒有。」、「（辯護人問：你為何於警詢中證述，李秀英的毒品是向被告吳瑞陽購買的，提示上開偵查卷第54頁至56頁，並告以要旨？）當初被警察抓的時候，警察說毒品數量太多，當時我小孩還小，警察說如果有咬他，就把我函送法院，不聲請羈押。」、「（辯護人問：在98年7月21日你在高等法院證述，那天被抓是你姐姐叫你打電話給吳瑞陽，要他來試用你姐姐朋友拿來的東西，此證述是否屬實，提示本院上訴字卷第149頁至150頁，並告以要旨？）實在。」、「（辯護人問：你當天在偵查中證述是被告吳瑞陽要向謝輝銘購買毒品，是否屬實，提示上開偵查卷第220頁，並告以要旨？）對的。我知道謝輝銘有帶海洛因來要給吳瑞陽試用。」、（審判長問：你在警詢及偵查中證述，你姐姐有向被告吳瑞陽購買毒品的陳述，是否你親自所見，還是聽聞你姐姐所傳述的？）我沒有親眼看見，我是被抓的當天才第一次看過被告，之前的陳述，我是聽我姐姐講的。」、（審判長問證人李秀英：對證人李來旺上開證述是否實在？證人李秀英：對的。」、（審判長問證人李秀英：究竟被告吳瑞陽有無販賣毒品給你？）證人李秀英：沒有。」等語（見本院本審卷第87、88頁）；而證人韓鴻田於本院本審作證時則結稱「（辯護人問：在95年9月間你是否叫你同居人李秀英去找吳瑞陽，係作何事？）因為當時我在基隆監獄執行六個月，我叫我同居人去找吳瑞陽借錢，繳六個月的易科罰金。」、「（辯護人問：當時你的同居人李秀英有無這筆錢幫你繳？）沒有。」等語（見本院本審卷第88頁），由上開3位證人之證詞觀之，上開3位證人既經本院審理時使被告及其辯護人行使詰問權，並經具結在卷，其等自無甘冒受偽證罪追訴之危險而為虛偽陳述之理，是本院認上開3位證人於本院本審作證時結稱之證詞應堪採信，洵無疑義。而由上開3位證人之證詞觀之，可知證人李秀英連替其同居人韓鴻田繳納六個月易科罰金的錢都無法代繳，而伊在95年9月至11月間又沒有工作，在此之前有時有工作，有時沒有工作，薪水大約一或二萬元左右，且那段時間除了薪水的收入外，沒有其他收入，揆之一般常情及經驗法則，證人李秀英於本院本審作證時證稱伊並未於95年9月初某日，在臺北市○○路○段350之48號5樓內，以20,000元之價錢向被告吳瑞陽購買3.5公克海洛因、以18,000元之價錢向被告吳瑞陽購買8.5公克，應屬實在，洵堪採信。至證人李秀英於警詢時之陳述，既無證據能力，已如前述，自不能採為不利於被告之證據。另證人李秀英先後2次於前開檢察官偵查時固證稱有向被告吳瑞陽買入海洛因、安非他命等之情事，惟其證稱向被告吳瑞陽最後販賣毒品之時間（警詢時為95年11月17日，偵查時則為95年10月17日）等重大關鍵情節，已有明顯歧異，證人李秀英於偵查時指證向被告購買海洛因、安非他命之證詞，即非無重大瑕疵可指，且與其在本院本審作證時結稱之證詞亦不符合，又無其他積極之補強證據可資佐證其於前開檢察官偵查時所為之證詞與事實相符，尚難令本院遽信證人李秀英先後2次於前開檢察官偵查時所為之證詞為可採。
八、至同案被告陳采廷所攜化妝包內為警查獲之甲基安非他命9包，係被告吳瑞陽所置放，並為被告吳瑞陽所有等情，迭據證人陳采廷於警詢、偵查時供證甚明（見95年度偵字第27518號偵查卷第32頁、第187頁背面），被告亦於本院審理時坦言扣案之海洛因5小包為其所有，然被告既均否認該等扣案之毒品為其供本案販賣之毒品，而扣案之118,500元、電子磅秤、夾鏈袋、分裝器，亦乏證據證明係被告本案販賣毒品所用之物或所得，則充其量僅能認被告於為警查獲之95年11月22日當時持有上開扣案之毒品，亦不足以證明被告於95年9月初某日有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之行為。
九、綜上，證人李秀英於偵查中向檢察官所為之陳述及證詞既有重大瑕疵，自不能遽予採信。此外又乏其他積極佐證足以佐證被告有前開公訴意旨所載之販賣毒品犯行，從而本院認公訴人憑以認定被告涉有前開公訴意旨所載之販賣毒品之論據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。
十、綜上所述，檢察官對於本件所起訴之被告販賣第一級毒品罪嫌及販賣第二級毒品罪嫌，依其所提證人李秀英之證詞，暨法務部調查局95年12月15日調科壹字第0952304689號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年1月4日刑鑑字第0950191265號鑑定書，及扣案之海洛因5小包、甲基安非他命9小包、電子磅秤1個、夾鏈袋97個、分裝器2支、118,500元，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣毒品之犯行，揆諸前揭規定及說明，應認不能證明被告有前開公訴意旨所載之犯罪，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分暨定執行刑部分均予撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
十一、至被告於95年11月22日為警查獲當時涉嫌持有海洛因5小包（合計總淨重53.85公克）及甲基安非他命9小包（合計總淨重282.1公克）之行為部分，與上揭公訴意旨所指被告於95年9月初某日販賣海洛因、安非他命之行為，相隔二月餘，非屬本院審究之範疇，此部分應由檢察官另行偵處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官徐蘭萍法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李麗花中華民國100年1月13日